论我国刑事证据规则体系的构建

李思远*

摘要：证据规则是证据法的核心内容，我国没有形成刑事证据规则的独立体系，现有的证据规则体现在立法及司法解释中，理论基础及现有规定都较为粗疏、简陋。刑事证据规则体系的构建，不仅是完善我国刑事证据制度的需要，也是遵循司法规律的必然要求，同时也是我国刑事诉讼构造以及司法办案的需要。不同于英美法系国家证据规则主要关注证据的可采性，我国刑事证据规则体系的构建还要从证据规则的诉讼功能角度出发，应当分为规范证据能力的证据规则为基础，以规范证明力的证据规则为重要内容，辅以规范证据运用的证据规则。

关键词：证据规则；体系构建；证据能力规则；证明力规则；证据运用规则

一、由阙如到源起：我国刑事证据规则的现状探析

作为刑事诉讼中收集、审查、判断、运用证据的所要遵循的具体准则，刑事证据规则是研究刑事证据法的核心内容。不同于英美法系国家的证据规则法典化，也不同于大陆法系国家自由心证的证据制度，我国既没有形成完整而详细的证据规则体系，法律也没有明确赋予证据的裁判者自由判断证据证明力的权力。[1]虽然我国的刑事诉讼法对证据的证明力该如何判断进行具体的规定，但受大陆法系传统的影响，事实上证据的判断者在面临证据的时候拥有着较大的自由判断权。因此，在赋予其自由判断权的同时，我国的刑事诉讼法和相关司法解释也规定了一些证据规则。1979年刑事诉讼法虽然首次对刑事证据问题以专章的形式进行了规定，但关于证据制度的条文只有寥寥几条，过于粗疏。1996年刑事诉讼法的修改，虽取得较大进步，但对于刑事证据一章改动不大，除了保留原有的六条规定外，增加了视听资料为证据的新种类，强调了证人保护的规定。证据规则的严重缺失，也被学者认为是近年来导致证人不出庭、鉴定人不出庭、刑讯逼供、非法取证等诸多顽疾的一个重要原因。[2]

经过近几年的发展，尤其以2010年两个《证据规定》的实施和2012年《刑事诉讼法》的修改为标志，[3]刑事证据学在中国逐渐成为一门显学，不仅关于证据的专章规定由八条增至十六条，规定证据收集、审查、判断等的规则也不断丰富，尤其是与2012年刑事诉讼法有关的司法解释中关于证据规则的规定日益增多，有的是对立法中的规定进行细说，有的则是新的规定，刑事证据规则的系统化、体系化趋势，也在逐渐凸显。可以看出，目前我国刑事诉讼中的证据规则可以包括两大类，一类是刑事诉讼法及相关司法解释明确规定的证据规则，包括非法证据排除规则、补强证据规则、有限的传闻证据规则与作证特免权规则、不完整的自白任意性规则；另一类的在处理案件审查、判断、运用证据的过程中所体现出来的证据规则，包括相关性规则、不完整的意见证据排除规则、原始证据优先规则、质证规则。

正如何家弘教授所言，“英美法系国家的证明规则迄今为止已经蔚然大观；大陆法系国家自20世纪中期以来也确立了不少证明规则；我国则仍处在初创证明规则的阶段，未来构建证据规则任重道远。”[4]我国刑事证据规则在不断丰富完善并向体系化方向发展的同时，也存在着诸多的问题：

第一，理论上缺少立法之先，研究基础薄弱。英美法系国家之所以有比较成熟的证据规则体系，也是其长达几个世纪积累的结果。而我国对于刑事证据规则的研究，最早只能追溯到20世纪80年代对于审判方式的改革，才算真正推动了证据规则研究的发展。在这场审判方式改革中，基本思路是要在职权主义诉讼模式的基础上，吸收、借鉴当事人主义的合理因素，以改善诉讼结构、加强诉讼民主、实现诉讼双方的平等对抗。[5]由此，才逐渐有了刑事诉讼的多元化，刑事证据规则的研究才逐渐走上正轨。目前我国证据制度的研究尚处于转型期，近年来吸收的刑事证据规则多来自于英美法系国家的成熟经验或国际公约中的有关规定，研究基础并不丰厚。

第二，形式上法典与司法解释并存，缺乏独立完整性。证据规则是程序法中比较特殊的一部分，其既与侦查、起诉、审判等程序密不可分，又具有相对独立的属性。证据规则比较发达的英美法系国家一般采用独立的立法形式规定证据规则，大陆法系国家则一般在诉讼中对证据进行规定，但这并不意味着大陆法系国家忽视证据规则的独立完整性。“无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在证据制度中都有证据规则的限制，只是限制程度的大小存在差别而已，而且其中大部分规则各国是相同的。”[6]但是我国这种混同式规定的方式，不仅使证据规则缺少明确性，也一直制约着证据规则条款的具体化规定，数量上也远远达不到司法实践的需要，这并不利于我国刑事证据规则体系化的构建。

第三，内容上粗疏简陋，缺乏精细设计。无论是刑事诉讼法及相关司法解释明确规定的证据规则，还是审查判断证据的过程中所体现出来的证据规则，在缺乏体系化立法的指导下，“多数规则只是从正面就证据能力或者证明力受限制的情形作出了原则性的规定，缺少具体的可采性或者排除性的规定。”[7]目前除了非法证据排除规则、补强证据规则较为完善以外，其他诸如相关性规则、传闻证据规则、作证特免权规则、意见证据规则等，有的只是在立法或司法解释中规定了寥寥数语，过于稀疏和简陋，很难指导实践操作运用。以相关性规则为例，除了在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称最高法《解释》）和两个《证据规定》中有需要审查证据的关联性的规定以外，再无其他细化条款，实践中只能由证据判断者进行自由裁量。

第四，效力上缺乏权威性，发挥作用有限。我国现行的证据规则多体现在最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释以及两个《证据规定》中，从法律效力上来看位阶等级较低，再加上各机关独立制定一套证据操作流程，实践中难免会出现公、检、法三机关认识不一致，从而阻碍证据规则的统一实施的现象。例如，1999年最高人民检察院就实践中出现的测谎结论能否作为证据使用，专门作出了《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》，明确指出测谎结论与鉴定结论不同，不得作为证据使用，但同时期的最高人民法院并未认可这一规定，所以出现了一段时期内法院将测谎结论用于定案的现象。[8]

二、由源起到理性：我国刑事证据规则亟待体系化

2010年两个《证据规定》的出台以及2012年刑诉法的修改，虽然可以说在刑事证据制度上取得了较大的进步，但是这种迫于实践需要“修补式”立法或是“成熟一条、制定一条”的立法方式，甚至一些省、直辖市高院也在制定地方性证据适用规则并非长久之计，证据应当是一门科学，因此证据规则的发展应当完整规划，我国的刑事证据规则应当在完善同时注重体系化构建，从而满足理论和实践的双向要求。

（一）完善我国刑事证据制度的需要

“没有规矩，不成方圆；没有规则，无以证明。”[9]随着2012年新刑诉法及相关司法解释的颁布，以及党的十八届四中全会依法治国决定的提出，我国的刑事证据制度在不断地丰富完善。证据由“事实说”走向“材料说”；公诉案件的举证责任由控方承担；不得强迫任何人证实自己有罪；确立了非法证据排除规则；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑等，这些新的规定在丰富我国证据制度的同时，也给我国的证据制度带来了新的挑战。如2012年刑诉法第50条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”，是否可以视为在我国确立了自白任意性规则，该规定与第118条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”是什么关系，在“不得强迫自证其罪”的保护下我国公民是否享有沉默权等；又如2012年刑诉法第53条第（三）“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”该如何理解，目前并没有明确的标准，对于该条款的运用更多的发挥办案人员的自由判断权，庭审过程中也是要法官发挥自由心证的作用，需要经验判断、逻辑判断和自由采量权，这些都需要刑事证据规则的保驾护航。

（二）遵循司法规律的必然要求

诉讼认知是一种回溯性的认识，这是符合刑事诉讼规律的基本认识论特征。这种回溯性的认识需要发挥人类主观能动性，但是，“法官在审理案件的时候，根本无法看见发生在过去的实施，包括比较遥远的过去和很不遥远的过去。他们所能看到和听到的，只是各种各样的证据。法官的任务就是要通过这些证据去查明和认定案件事实。”[10]毋庸置疑的是，法官认定事实需要依赖证据，但证据中所蕴含的与案件有关的事实却并不能与客观存在的案件事实划等号。因此，在认识的过程中，“法律真实观”更符合司法规律的要求，也更符合诉讼认识论的特点。2012年刑诉法修改的过程中，也改变了过去一味追求客观真实的证明标准，提出了“排除合理怀疑”这一法律真实层面上的证明标准，“排除合理怀疑，就是由于良知的确信，是以排除一切合理怀疑。”[11]无论是实现“排除合理怀疑”的证明标准还是遵循“法律真实”的诉讼认识，都离不开完善的证据规则，离开了证据规则的约束与指引，自由心证抑或是自由采量容易走向主观臆断的极端，容易造成案件事实审理者的专横，亦不能保证案件事实的查明。

（三）我国刑事诉讼构造的需要

我国刑事诉讼要遵循公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，也是我国配置侦查、控诉和审判三项刑事司法权力的基本原则。[12]在此原则的指引下，刑事案件的侦查、起诉、审判三阶段既要配合，又要制约，但在实践中异化成为三机关的“重配合、轻制约”，甚至是“密不可分的配合，徒有虚名的制约”，刑事诉讼的三阶段层层过滤变成了层层后推，在侦查阶段证据不足、事实不清的“带病”案件有时居然能够随着阶段的推进变成了冤假错案。这里面一个很重要的原因就是不同的阶段，不同的主体，不同的判断方法，容易对证据产生不同的认识，尤其是侦查机关往往出于各种考虑不愿意对不符合证明标准的案件放手，这些都亟需从诉讼的机制和体制上制定统一的证据规则来进行规范。尤其是党的十八届四中全会以审判为中心诉讼制度改革的提出，审前程序要为审判程序服务，审前证据也要能够和审判证据相衔接，坚持证据裁判原则，所有的证据最终都要拿到法庭上进行检验，这更需要证据规则的来引导和衡量。

（四）司法办案实践的需要

当前司法实践中屡屡出现冤案，从前几年的佘祥林、赵作海案，到最近浙江的张氏叔侄案、河北的赵艳锦案，其中暴露出来的一个重要问题就是当前的案件质量不尽人意，办案人员缺乏证据思维、法律思维，运用证据不讲规则、不讲规律。[13]从我国现有的证据规则可以看出，只有非法证据排除规则比较完善，但在实践中还陆续出现许多对付该规则的“招数”，其他的能够维护被告人合法权益的证据规则如自白任意性规则、传闻证据规则、口供补强规则等，都只有简单地几款文字性规定，并没有形成系统的操作规则。解决司法办案中出现的问题一般要从取证环节着手，我国侦查机关重口供等主观性证据，过度依赖口供破案、办案和定案，由此形成了口供本位的证明方式，导致司法人员有时为了获取口供不择手段、刑讯逼供。[14]证据规则的完善，不仅能够指引物证等客观性证据与口供等主观性证据的收集和运用，还能规范侦查取证行为，提升办案人员的办案水平，从而促使案件质量的提高。

三、理性化构建：我国刑事证据规则体系的整体设计

在英美法系国家，证据规则是哪些在庭审中或者审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。[15]罗马并非一日建成，英美法系国家证据规则的发展，也经历了一个从无到有、从不完善到逐渐完善的发展过程。现代意义上的证据规则起源于英国，继承和发扬于美国。由于陪审团制度的特殊性，证据规则在英美法系国家特别发达，证据法也被视为“陪审团和对抗制之子”；同时在大陆法系国家，虽然没有制定专门的证据法典，而是在刑事诉讼法或具体的刑事诉讼程序中对证据规则进行规定，但是这并不意味着大陆法系国家忽视或轻视证据规则。[16]英美法系国家证据规则在法典化的同时，对抗制的发展和品格证据规则、补强证据规则、自白规则以及传闻证据规则的逐步确立，完整的证据规则体系也逐渐被建立起来了。与此同时，大陆法系国家也在吸收借鉴英美法系国家证据规则的内容，如日本，在吸收了当时人主义对抗制的过程中，建立起了基本完整的英美法系的证据规则体系，同时期的德国和法国，也吸收了很多证据规则方面的规定。[17]

对于证据规则体系的整体架构，英美法系国家划分地比较细致。如美国著名法学家威格莫尔将证据规则分为分析性规则、优先性规则、预防性规则、简化性规则和定量性规则。[18]美国巡回法院法官彼得·墨菲在其证据学著作中，将证据规则划分为八类，分别包括结构性规则、优先性规则、推理性规则、预防性规则、简单化规则、数量规则、政策性证据规则和自由裁量规则。[19]但无论采用何种划分方法，英美法系国家的证据规则体系还是要以规范证据资格的为核心。“从现代英美法系国家的证据规则来看，规范证据资格的规则可以分为三个部分：基础性规则、证据排除规则及例外规则。其中，基础性规则以肯定形式规定了何种证据具有证据资格；证据排除规则以否定形式规定了何种证据不具有证据资格；证据资格的例外规则又从被排除的证据种类中赋予了部分证据材料的证据资格。”[20]

目前我国关于刑事证据规则体系建构的观点有很多，在漳州刑事证据规则学术研讨会上，有学者认为主流的观点有两种，一是中国人民大学的何家弘教授所提出的从静态和动态角度对证据规则进行划分，静态角度包括规范证据能力的证据规则和规范证明力的证据规则，动态角度主要按照证据运用的阶段，即取证、举证、质证、认证四个阶段来划分；[21]二是复旦大学马贵翔教授所提出的以确保证据可靠性的证据能力为中心划分刑事证据规则，具体分为证据运用的基础规则、证据能力规则、证据效果判定规则和证据程序配套规则，证据能力的规则又进一步细化为证据能力基础规则和证据能力基本规则[22]。这两种分类方法虽有分歧，但共同之处在于二者均主张证据规则不仅要规范证据本身，包括证据能力和证明力，而且还要规范证据的运用。因此，研讨会上中国政法大学樊崇义教授进一步指出，具备我国司法特色的刑事证据规则的构建，应当分为三个部分，第一是规范证据能力的规则：相关性规则，非法证据排除规则，传闻证据规则，意见证据排除规则，自白任意性规则，最佳证据规则；第二是规范证据证明力的规则：补强证据规则；第三是规范证据运用的规则：作证特免权规则，交叉询问规则，证据相互印证规则。

我国刑事证据规则体系的构建还要从证据规则的诉讼功能角度出发，我国与英美法系国家最大的不同在于我国的刑事证据规则是依附于刑事诉讼的，因此刑事证据规则的诉讼功能包括保障刑事诉讼的顺利进行，提高诉讼效率，同时限制公权力，加强人权司法保障，弥补自由心证不足，实现司法公正。从这个角度来理解，刑事证据规则要实现上述功能，就不仅要规范证据本身（证据能力和证明力），而且还要规范证据的运用。证据法学内容十分丰富，作为其中核心内容的证据规则也是如此，不同的学者也自然会按照自己的偏好采取不同的分类方法，但分类标准的不统一会导致我们无法证据理解证据规则的含义，并引起理论与实践中的混乱。如果采用过于复杂的分类方法，对于我们研究与借鉴西方国家尤其是英美法系国家成熟的证据规则体系也是极为不利的，更不利于立足我国国情研究我国证据制度和证据规则中存在的重要问题。目前我国现有的刑事证据规则包含两类，一是规定中明确规定、已经形成条文化的证据规则；二是审查判断证据的程序中所体现出的证据规则，[23]不过构建我国刑事证据规则的体系，还有必要在这些规则的基础之上借鉴西方国家较为成熟的证据规则。有鉴于此，笔者赞同樊崇义教授的观点，我国刑事证据规则体系在构建的过程中，应当分为规范证据能力的证据规则为基础，以规范证明力的证据规则为重要内容，辅以规范证据运用的证据规则，具体包括十大规则，即相关性规则、非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则、自白任意性规则、最佳证据规则；证据补强规则；作证特免权规则、交叉询问规则、证据相互印证规则。[24]采用证据能力规则、证明力规则和证据运用规则的划分方法，是立足于证据能力与证明力规律，以及实践中证据运用所要遵循的规律，科学地界定了各个证据规则的主要特点与范围，有利于推动我国刑事证据规则朝法定化方向的发展。

四、规范证据能力的规则

（一）相关性规则

在英美国家的证据法中，相关性规则被视为规范证据资格的“黄金规则”。[25]相关性或者关联性规则，是指证据必须与案件的待证事实有关，从而具有能够证明案件的待证事实属性。[26]相关性规则是规范证据能力的规则，而英美法系国家的证据规则尤其是排除性的证据规则中，多以证据能力的判断为核心内容，因此，该规则是证据能否进入诉讼领域的第一道门槛。相关性规则是证据排除规则的一种，其作用主要体现在两个方面，一是将不具备关联性的证据排除在陪审团视野之外，以避免其受到误导；二是以证据的关联性限定调查取证的范围，以规范当事人主义下诉讼主体的取证行为。证据的关联性是证据可采性的必要条件，“一切相关的证据都是可采纳的，一切不相关的证据都是不可采纳的。”[27]相关性规则一般将下列几种证据排除在外：（1）品格证据；（2）类似行为；（3）特定的诉讼行为，例如，作过有罪答辩后又撤回，该有罪答辩就不能作为对被告人不利的证据；（4）待定的事实行为，例如，事实发生后行为人的补救行为，一般不得以此认定行为人对案件事实负有责任；（5）被害人过去的行为，如性犯罪案件中，被害人在私生活方面的评价或声誉，不得作为证据采纳。[28]

我国刑事诉讼法并未明确规定证据的相关性或关联性规则，但可从相关的司法解释中找到证据相关性的规则体现。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称最高法《解释》）第104条第二款规定：“对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。”第214条规定：“控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议……”，第203条规定：“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据……认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。”可以看出，对于控辩双方提交的证据，不具备相关性的“无关、重复、不必要”证据，法庭不予采纳。《办理死刑案件证据规定》第6条、第23条、第27条、第30条，分别就物证书证、鉴定意见、视听资料等证据的关联性审查，作出了明确规定。最高法《解释》第69条第4项和第5项、第84条第8项、第85条第8项、第92条第6项进一步确认了上述这些规定。虽然我国理论界对于“只有对案件事实有证明作用的证据材料才能用作证据”这一证据必须要具备相关性的表述早已达成共识，[29]但对于司法解释中的何为“无关”、“不必要”、“不具备关联性”等如何判断、判断标准为何等，并没有进一步的规定，对于实践中大量出现的被告人前科等品格性记录的相关性如何等，也没有进行规定。

刑事证据相关性规则的完善，是推动我国刑事证据规则体系构建的重要内容，结合漳州刑事证据规则研讨会有关学者的观点，笔者认为，应当从以下几个方面对相关性规则进行细化：一是要明确规定品格性记录的适用范围，由于我国并没有品格证据，审判中发挥作用较多的是品格性记录，因此，应当在区分被告人、被害人和证人品格性记录的同时，明确规定该记录一般不具有相关性应当予以排除，特定情况下才能出现例外；二是要明确被告人的先前行为的相关性，在我国被告人先前的犯罪行为等一般会成为构成累犯的情节，但是应当明确先前行为对于定罪没有相关性，只影响量刑；三是要明确限制被告人及其近亲属的事后补救或补助行为的相关性，宜限制对以该行为影响定罪的相关性，以此发挥刑事证据规则的激励性作用；四是要明确特定的诉讼行为如和解或协商行为的相关性，不能在和解不成功时，将被告人的和解承诺或协商结果作为对被告人不利的证据。[30]

（二）非法证据排除规则

在西方国家，非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，不具有证据能力，不能为法庭所采纳。[31]非法证据排除规则发展至今，主要包括非法实物证据的排除与非法言词证据的排除。非法实物证据排除规则最早确立于美国，源于宪法第四修正案对于“人身、房屋、文件、财产不受无理搜查与扣押”的规定，通过一系列判例的发展，包括“毒树之果”规则在内的非法实物证据排除规则日臻完善。[32]对于非法实物证据，目前世界上各国采取的态度虽有所区别，但有一点是可以肯定的，那就是对于非法实物证据任何国家也没有采用绝对排除的方法予以对待，美国是规定了一些例外情形；英国则是由法官自由裁量，对于“毒树之果”基本采用“砍掉毒树、食其毒果”的做法；加拿大则与美国做法相仿，一般予以排除，但也有例外规定。[33]对于非法言词证据的排除，英美法系国家采用自白任意的规则，控方不得强迫公民自证其罪，否则应当予以排除；大陆法系国家虽然没有实行自白规则，但也严厉禁止以非法手段获取被追诉人口供，以此来保障口供的自愿性。[34]

非法证据排除规则是目前我国刑事证据规则中发展最快、相对也比较完善的一项规则。我国1996年《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”可以看出，对于“非法证据”的界定已经初步成型。此后，“非法证据排除规则”的说法在我国也很快确立， 2001年1月2日最高人民检察院向全国各省、市、自治区的检察院发出通知，要求：“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据排除规则……发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下余地。”[35]虽然在立法及实践中非法证据排除规则的“称号”已初步确立，但对于该规则既没有具体的操作程序，也缺少必要的理论研究。以2010年两个《证据规定》颁布实施和2012年《刑事诉讼法》的修改为标志，这一局面取得了突破性的进展。两个《证据规定》通过较为详细的条款规定，2012年《刑事诉讼法》通过五条八款，不仅较为完整地确立了非法证据排除规则，还对非法证据排除的内涵与范围、非法证据排除的诉讼阶段、非法证据排除的具体程序等进行了较为科学的规定，被认为在我国正式确立了非法证据排除规则。[36]此外，最高人民法院、最高人民检察院等部门也一直致力于完善非法证据排除规则，最高人民法院在2013年颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》明确规定了不仅“刑讯逼供”是“非法方法”，“ 冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方法”也是“非法方法”。最高人民法院会同最高人民检察院、公安部制定的指导非法证据排除规则具体操作的规定，也在不断地讨论进行中。

非法证据排除规则在我国虽然已经正式确立，但还要经历一个“由确立走向完善”的过程，笔者认为，可以从以下几个方面推动我国非法证据排除规则立法的完善。一要进一步明确非法证据的内涵和范围，立法应当对“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他方法”进行细化规定，以增强可操作性；二是要明确对“毒树之果”的排除效力，我国立法目前并没有明确对非法取证后的衍生证据的排除，在确立的同时也应当注意若干例外的情形；三是要完善对非法实物证据的排除规定，对于2012年刑诉法第54条规定的“补正”及“合理解释”都应当予以进一步明确；四是可试点推行沉默权或是零口供办案，犯罪嫌疑人、被告人的沉默权是自白任意性规则的核心内容，我国2012年刑诉法第118条“如实陈述”的规定以及实践中“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策都与任意自白是不符的，在一定程度上起到了非法言词证据产生的催化剂作用；五是应当适应刑事诉讼多元的目的和价值，设立非法证据排除的例外，如适应反恐的需要设立危害国家安全或重大公共利益的例外，还有重大犯罪的例外以及有利于犯罪嫌疑人利益的例外等。[37]

（三）传闻证据规则

传闻证据规则又叫做传闻法则或传闻证据排除规则，是英美法系国家证据法中最重要的排除法则之一，即一般要对传闻证据进行排除，不允许进入庭审干扰陪审团的视听，除非有例外规定，传闻证据一般不具有可采性。英国证据法学家麦克米克认为，“传闻证据是指在法院以外作出、在法院之内作为证据使用的陈述，或者是口头的，或者是书面的，用于证明该陈述本身所声明的事件的真实性。”[38]传闻证据规则重在强调对于作证事实的亲历性，因而该规则一方面要求证人不能陈述他人转述的信息，所陈述的内容必须是自己耳闻目睹的事实情况；另一方面要求证人必须出庭，不能以书面形式或他人转述予以替代。传闻证据规则也存在着一些例外，如先前的证词，死者生前所作的陈述，对己不利的陈述，公共文件，视听资料以及心理状态的例外。[39]

确切的说，我国并没有正式规定或者确立起传闻证据规则，而是更多地采用直接言词原则的说法，无论是传闻证据规则还是直接言词原则，我国刑事诉讼领域也只能称得上是有限的传闻证据规则或直接言词原则。我国2012年刑诉法第59条规定了证人证言必须要在法庭上经过控辩双方的询问、质证并查证属实后才能作为定案的依据。最高法《解释》第78条规定了经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。2012年刑诉法第187条规定了经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据，这些都被视为是吸收了传闻证据规则的精神。但是，这些规定都只能称得上是类似于传闻证据规则的法律规定，立法一方面规定了证人、鉴定人等必须要出庭，另一方面又规定了未出庭的证人的证言、鉴定人的意见经宣读后可以作为定案的根据，这种前后矛盾、逻辑不严密的规定也使得在实践中证人、鉴定人一般不出庭，出庭作证反倒成了例外，证人的出庭率还达不到5%。[40]

在我国正式确立并完善传闻证据规则，对于规范证人、鉴定人等人员出庭作证，推动庭审的实质化改革，适应审判中心诉讼改革的要求，都有着重要的意义。因此，笔者认为，对于该规则应当从以下几个方面来进行构建，一是要明确规定哪些传闻证据应当排除，科学界定传闻证据的范围，同时也要考虑到我国并非陪审团审判，以及庭审对抗性也并没有英美国家那么强的现实，在平衡公正与效率的同时明确传闻证据应当排除；二是要强化控辩双方申请证人、鉴定人等人员出庭作证的启动权，弱化法官的决定权，现行立法中将证人、鉴定人等人员出庭作证的决定权垄断于法官，而出于案件压力和诉讼效率的考虑，法官多是选择让证人、鉴定人等“能不出庭的就不出庭”；[41]三是要严格限制传闻证据规则的例外情形，对于证人、鉴定人等人员病亡、病重、去向不明等情形可以作为出庭的例外，但对于交通不便等情形，笔者认为，随着时代的进步，交通基本较为完善，该例外情形可以取消，另外，对于确实不便到庭的，可以采用现代远距离视频作证技术，也不失为一种遏制书面证言过度膨胀、实现庭审实质化改革的有效手段。

（四）意见证据规则

在英美法系国家，证人分为普通证人与专家证人，证人作证的一般原则是必须以言词形式当庭作出，且必须陈述亲身经历的案件情况，若普通证人陈述的不是其知道的案件情况，而是其自身看法、观点或者推论的话，就应当被排除。[42]意见证据就是指证人以意见形式所提供的证据。而所谓“意见”，也就是从所知事实中作出的推论。[43]意见证据之所以要排除，一方面是因为意见证据的可信性较差，和案件相关的证据一般仅限于证人亲身经历所产生的证言，而如果是其推论或意见，则会受到怀疑；另一方面是因为如果采纳意见证据，会侵犯陪审团的职能。因此，普通证人的意见证据一般会被排除，但当普通证人的意见合理地建立在该证人的感觉之上，或者对于清楚正确地理解该证人证言或确定争议事实确实有益，则该意见证据可以作为意见证据规则的例外而具有可采性。如对于某人自身感情或身体状况的描述、对声音或笔记的辨别辨认、证人自身的状况等。[44]与此同时，由于专家证人在英美法系国家具有证人的身份，因而法庭允许专家证人作证时，专家意见具有可采性，但即便如此，专家意见的提出一般也要经过庭审的交叉询问，对于裁判者也并没有强制力。[45]

由于我国沿袭的是大陆法系的审判模式，因而对于意见证据的规定可谓是少之又少，并且零星散见于刑事、民事以及行政诉讼领域的相关规定中。最高法《解释》第75条第二款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第57条规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实……证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第46条规定：“证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。”由于立法对于意见证据规则不重视，实践中法官的自由裁量权也较大，因而对于庭审中证人发表意见证据，有的法官会打断，也有很多法官不会打断，对于意见证据的排除该如何操作，实践中更是没有标准可循。

我国意见证据规则的构建，应当将重心放在对于普通证人意见的约束上，同时也要关注鉴定人与专家辅助人的意见。对于普通证人的意见，可以采取“以排除为原则、以采纳为例外”的方法，允许普通证人提出与其亲身感知密切相关有助于案件审理者理解证言的意见。[46]对于鉴定意见这一意见证据，由于在我国刑诉法明确规定其为法定证据种类，在实践中也一直发挥着很大作用，宜在维持现有规定的同时，参考英美法系国家的做法，即使是专家证言，也要经过庭审的交叉询问，对裁判者也并没有强制力，以降低法官对于鉴定意见的依赖程度。2012年刑诉法修改以后，我国刑事诉讼领域出现了新的意见证据，“具有专门知识的人”的意见即专家辅助人意见，目前不是法定证据，有学者提出“专家辅助人意见的功能在于质疑鉴定意见的效力，而不是认定案件事实，属于弹劾证据的范畴。”[47]因此，笔者认为对于专家辅助人意见应着重看待其“弹劾”效力，专家辅助人在庭审中发表的意见并不能作为证据采纳，但是可以影响法官的自由心证，由法官自由裁量。

（五）自白任意性规则

自白任意性规则最早产生于英国，即著名的“考门罗原则”，该原则认为应当将不当的自白或不自愿的自白从证据中排除，不得作为定案的根据。[48]美国对这一原则予以了继承和发扬，1791年在联邦宪法第五修正案规定：“……在刑事案件中，任何人都不得被迫成为不利于己的证人。”该宪法原则最终演化为美国的自白任意原则。我国在2012年刑诉法修改的过程中，于第50条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，但同时该法第118条仍然强调“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，以及司法实践中仍然保留着“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策。

对于我国是否要确立自白任意性规则，以及确立怎样的自白任意性规则，一直以来争议不断。该规则虽然与非法证据排除规则的理论内容一脉相承，但确有确立之必要。实践中，这种犯罪嫌疑人“如实供述”的义务和“抗拒从严”的刑事政策，有时异化成为侦查人员采取非法手段获取嫌疑人口供的“动力之源”。因此，确立自白任意性规则，有利于保证犯罪嫌疑人、被告人自白的真实性，实现司法公正，同时也有利于防止刑讯逼供，从源头上遏制由刑讯逼供引起的刑事冤假错案的发生。从无罪推定的角度来看，不应当将“如实供述”的义务加于犯罪嫌疑人身上，之所以称之为“嫌疑人”，就是因为其是否有罪还处于有疑的阶段，只有法官最终认定并宣判其有罪，其才是“罪犯”，而在此之前，对犯罪嫌疑人应当作无罪的推定。

因此，笔者认为，构建具有我国特色的自白任意性规则明显利大于弊，具体来说，包括以下几个方面：一是要明确无罪推定的理念，在犯罪嫌疑人、被告人被人民法院宣判有罪之前，应当是具有独立诉讼地位的诉讼主体，而不是诉讼的客体，更不是刑讯拷打的对象；二是要取消犯罪嫌疑人、被告人“如实供述”的义务，由于口供是主观性证据，即使犯罪嫌疑人、被告人不如数供述，或是真假参半的供述，司法人员也并不能完全分辨，反而为刑讯逼供提供了法律上的借口；三是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策应当界定为“自首应鼓励，坦白应从宽，沉默受保护，抗拒从严要依法”，要明确沉默不是抗拒的情形，不能因为被追诉者的沉默而加重处罚或刑讯逼供；[49]四是以刑讯逼供方式取得的口供，一律应当排除，要细化侦查讯问策略与威胁、引诱、欺骗等非法方法的界限，对于威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的口供，也应当排除，对于违反法定程序如超期羁押获得的口供，也应当排除；五是要辅以必要的制度保障，如要贯彻落实全程录音录像制度，对于2012年刑诉法实施全程录音录像制度部分地区出现的选择性播放、选择性录音录像的做法，可以将其列入“瑕疵证据”的范畴，能够补正或作出合理解释的，可以作为证据使用，否则不得作为证据使用，但允许作为对对其提起非法取证之诉的证据使用。

（六）最佳证据规则

最佳证据规则是英美法系国家最为古老的证据规则之一，最早产生于英国。其含义是在证明一项文书内容的过程中，如果其内容对案件审理重要，除非是因可证明的提出人重大过失以外的其他原因，否则必须使用原始的书证。[50]最佳证据规则是一项规范证据的证明能力以保障真实性的证据规则，具有追求案件真实、防止错误或欺诈行为的发生、排除不相关证据、促使人们保存证据的特点。[51]大陆法系国家对该最佳证据规则的重视程度远不如英美法系国家，一般在刑事诉讼法中鲜有规定，而是在民事诉讼法中稍有体现。[52]我国在三部诉讼法中没有规定最佳证据规则，而是体现在司法解释中。最高法《解释》第70条规定：“据以定案的物证应当是原物……”第71条规定：“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。”民事诉讼和行政诉讼相关立法及司法解释中也有着类似的规定。

我国构建最佳证据规则，首先要明确该规则不同于我国学者常用的原始证据优先，实践中经常出现二者混同使用的情况，原始证据优先规则是指在证据收集的过程中应当尽可能收集原始证据，凡是有能力收集原始证据的，不得以派生证据或传来证据代替。如《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》第15条规定：“收集、运用证据应当遵循原始证据优先规则。能够收集原始证据的，不得只收集派生证据。”[53]但是，笔者认为对于最佳证据规则在我国的实施，也要从国情与实际出发，应当吸收原始证据优先规则的合理因素。具体来说，可以从以下几个方面构建：一是鉴于目前关于最佳证据规则不够明确、立法位阶过低，应当在立法中予以明确，提高立法位阶；二是吸收原始证据优先规则的既有规定，合理规范最佳证据规则的适用范围，我国的最佳证据规则不仅像英美法系国家的最佳证据规则适用于书证，还要结合我国情况，适用于物证、视听资料，但是，由于电子数据可以无限复制、很多情况下无法区分“原件”的特点，电子证据不应适用最佳证据规则；三是要科学界定最佳证据规则的例外，如原物原件掌握在他人手中，出示确有困难，或是原件、原物出现了灭失的情况等。

五、规范证明力的规则：证据补强规则

在此次刑事证据规则学术研讨会上，多数学者赞同在我国确立证据补强规则，如有的专家认为，目前我国司法实践中口供等主观性证据在很多案件中发挥着重要的作用，但与此同时，过于依赖口供、为了获取口供刑讯逼供现象频发，因此，应当强调物证等客观性证据对口供的补强作用，在我国明确规定证据补强规则，逐步扭转实践中“由供到证”的惯用做法。证据补强规则主要指的是对口供的补强，即只有被告人的口供不足以认定被告人有罪，必须有补强口供的证据。[54]补强证据规则在英国是一项重要的证据规则，无论是成文法还是判例法对此均有规定；与英国相比，美国的证据补强规则则更为严格，对于特殊犯罪如叛逆罪、伪证罪、性犯罪、共同犯罪等除主要证据外必须要有其他证据予以补强。[55]除此之外的许多国家和地区都就口供的补强证据要求作出了规定，例如，日本《宪法》第38条第三款规定：“任何人如对其不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪或科以刑罚。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第56条规定：“被告人之自白，不得作为有罪判决之唯一证据，乃应调查其他必要之证据，以察其是否与事实相符”，体现了被告人自白不能单独定案的原则。[56]

证据补强规则是一项限制证据证明力的规则，其最明显的特征在于提醒司法裁判者不能单凭口供定案。我国也有着类似的规定，2012年刑诉法第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这表明，在我国刑事案件审判过程中，法官不能仅凭被告人的口供就对被告人定罪量刑，必须要有其他的物证等客观性证据进行补强。但是，仅凭“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”这一规定还很难说在我国已经确立了证据补强规则，而是应当叫做“仅凭口供不能定案规则”[57]。构建并完善我国的补强证据规则，应当包括以下几个方面：一是要明确补强证据的范围，明确规定没有证据能力的证据，不能作为补强证据，此举能够规范实践中侦查机关经常以一纸证明来证实自己没有实施刑讯逼供等行为。二是要明确规定哪些证据需要补强，如只有被告人口供，没有其他证据的；未成年人或其他限制行为能力人所作的与本人年龄、智力不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；不完整的会计资料；无法与原物、原件核对的复印件、复制品及照片；无正当理由未出庭作证的证人证言；共犯的证言；某些孤立的或存在疑点的证人证言等。[58]三是应当在立法中明确，对于重罪案件，不仅应严格规定被告人口供需要证据补强，还要严守证明标准，达到排除合理怀疑的证明程度。四是应当设立补强证据优先审查的程序，目前实践中多采用“由供到证”、围绕着口供找证据的做法，容易蒙蔽双眼、忽略对被告人有利的证据，因而在证据审查判断的过程中，应当首先从物证等客观性证据入手，采用“由证到供”的方式来检验案件证据体系是否可靠。

六、规范证据运用的规则

（一）作证特免权规则

作证特免权规则，是指在法定情形下，特定公民享有拒绝作证的权利或制止他人作证的权利。[59]强制证人作证和证人拒绝作证是证人适格性的两个方面，基于证人应当履行知情人作证义务的理念，在必须的情况下可以强制证人作证，但是基于社会伦理、公共利益、证人的权益保障等综合考量，应当赋予特定人员作证特免权。与其他的证据规则相比，作证特免权规则的相关理念由来已久，尤其是在英美法系国家，该规则较为成熟，如美国就规定了配偶之间、辩护律师与刑事被告人之间、医生与患者之间、神职人员与忏悔者之间享有作证特免权规则。[60]与此同时，大陆法系国家的作证特免权规则也在不断地发展完善，如德国《刑事诉讼法》规定了相关的作证特免权规则内容，订婚关系、配偶关系、曾经或现在是直系亲属或姻亲关系、神职人员与忏悔者之间的关系等，都属于作证特免权规则调整的范围，其中订婚关系、配偶关系和特定的亲属关系可享有为完全不受限制的拒绝作证权。[61]

我国2012年修改的刑事诉讼法第46条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这两个条款，被认为是确立了律师一定范围对当事人的保密权以及近亲属拒绝出庭作证权。[62]但是，仅就这两个条款而言，还远达不到作证特免权规则的理念，主要有以下问题：一是享有拒绝作证权的主体范围太窄，仅限于被告人的配偶、父母、子女，忽视了如同胞兄弟姐妹、未婚夫妻、其他直系亲属关系等重要的家庭关系；二是规定免证权仅限于审判阶段，而我国证人出庭率非常之低已经是举世皆知，故仅在审判阶段设立免证权实际意义不大；三是律师与当事人之间仅限于保密权，与相关人员的作证免证权还存在很大差距。

因此，笔者认为，在证人出庭作证方面，我国片面强调国家本位和整体利益，往往忽视了个体和局部利益的维护，不注重证人作证的特免权，因而对于我国作证特免权规则的构建，应当着重从以下几个方面着手：一是应当明确规定亲属之间免证权的同时扩大免证人员范围，不应仅仅局限于“配偶、父母、子女”的关系，直系亲属之间、三代以内旁系血亲、未婚夫妻关系等，也是稳定社会家庭关系的重要组成部分，应当予以重点考虑；二是应当明确规定职业免证权，不仅应当包括律师的免证权，其他需要信任来维系的职业如心理医生的免证权、神职人员等也应纳入免证的范围；三是应当将免证的适用阶段扩大至整个刑事诉讼程序，从侦查阶段开始，相关人员就可以免证权为由拒绝接受侦查人员的询问；四是对免证权的例外也应当予以考虑，如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，应被排除在作证特免权的范围之外。

（二）交叉询问规则

交叉询问规则是英美法系国家对抗式诉讼庭审制度的重要特征，是英美法系国家在法庭的诉讼过程中对证人进行调查时所适用的一整套规范，被美国著名证据法学家威格摩尔称为人类迄今为止所发明的“发现事实最伟大的装置”。[63]英国诉讼法学者麦克·麦考韦利也认为对质和争斗是发现真相最好的方法。英国著名法官戴维林男爵曾这样说：“英国人认为获得真相的最好方法是让各方寻找能够正式真相的各种事实，然后双方展示他们获得的所有材料……两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，他们漏掉的东西要比一个公正无私的寻找者从地中间开始寻找所漏掉的东西要少很多。”[64]对于交叉询问规则，可以从三个角度进行理解：首先，交叉询问是一种法庭调查证据的制度，由“主询问”、“反询问”、“再主询问”、“再反询问”为主构成；其次，交叉询问是指一种具体的诉讼行为，即对对方当事人提出的证人进行盘问；第三，交叉询问是一种诉讼权利，被指控刑事犯罪的被告人，有对提供对其不利证言的证人进行诘问的权利。[65]在美国，交叉询问规则主要包括禁止主询问方诱导性发问规则和反询问受主询问范围限制规则。[66]

严格意义上来说，交叉询问规则是当事人主义诉讼模式下控辩双方积极对抗的产物，而我国的历史传统中缺少产生该规则的因子。但随着大陆法系与英美法系互相借鉴融合的趋势越来越强，我国在相关的立法和司法解释中也基本确立了直接询问与交叉询问制度的总体框架。我国1996年《刑事诉讼法》第155条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”第156条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”我国2012年刑诉法修改后，对上述规定没有作实质性修改。此外，2012年最高法《解释》又通过一系列的规定对庭审中发问的顺序作出了规定。总体上来说，我国刑事庭审中发问应当遵循以下顺序：先直接询问，然后经审判长许可由对方交叉询问，经审判长许可传唤证人的一方可再次对该证人直接询问。但是，从以上立法即司法解释中也可以看出，刑事庭审中的交叉询问规定不仅条文稀疏，而且内容过于加略，可操作性不强。因此，也就产生了实际上我国对于证人询问的主体十分复杂，主询问与反询问难以划分，交叉询问和对质诘问也相互混杂的情况，此外，对于证人的各方询问在范围上没有限制，导致法庭上询问秩序混乱。[67]

我国提出以审判为中心的诉讼制度改革，就是要推动庭审朝实质化发展，不仅要有证人、鉴定人等人员出庭，出庭后还应当实质质证，而交叉询问制度不失为一项推动庭审实质化改革的重要举措。对于我国刑事诉讼中交叉询问规则的构建，笔者认为，首先应当结合我国刑事审判混合模式的特色，区分“主询问”、“反询问”以及“补充性询问”，所谓主询问就是提出证人一方的主导性询问，由其发问并决定发问的主旨和内容；反询问是被提出证人的一方的反对性询问，必须是针对主询问的发问，同时不可侃侃而谈、漫无边际；除了主询问和反询问之外的法官在此基础上的询问，就是补充性询问。其次，在处理主询问与反询问的关系上，要认识到二者是对立统一的关系，因而应当明确反询问与主询问的相关联规则，对于庭审交叉询问过程中出现反询问与主询问不相关的情况，法官应当及时制止，同时，补充性询问则是对二者的补充，法官在必要时可以发问。再次，应当明确禁止主询问方诱导性发问规则，最高法《解释》第213条规定不得以诱导方式向证人发问，这或许是因为“提出诱导性问题的询问者已经把答案放在证人的嘴边，如果证人有支持询问者的倾向，这时审判人员很难判断证人是凭记忆独立作出的真实的陈述，还是随声附和作出的虚假的回答”，[68]但如果一概禁止诱导性发问，有违交叉询问规则的应有之义。交叉询问之所以能够查明案件事实最伟大的法律武器，就在于其诱导性询问的作用，“诱导性询问也是保证举证和质证有利于揭示案件真相而不是远离这些真相的一项重要规则”[69]。所以在构建我国的交叉询问规则的时候，应当确立禁止主询问方诱导性发问，因为“如果允许在主询问中进行诱导性询问，证人容易接受暗示而提供虚伪陈述”，[70]但也要考虑对于一些例外情形的规范，同时对于反询问过程中的诱导性发问，则出于有利于查明案件事实之目的，不应当禁止。

（三）证据相互印证规则

一般而言，大陆法系国家采取自由心证的证明模式，英美法系国家采取排除合理怀疑的证明模式，而证据印证则是我国司法实践中采取的刑事证明模式，带有明显的“中国特色”，因而可以说，证据印证是我国刑事诉讼中特有的证明模式。[71]或者可以说，“补强证据规则是英美法一项明确的证据法规则，而证据相互印证只是我国司法实践中的一项‘潜规则’”。[72]我国刑事诉讼法第53条规定的“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，一般被认为是证据印证规则在我国立法中的仅有规定，除此之外，2010年《办理死刑案件证据规定》中“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”也被认为是证据印证规则的体现。我国的证据相互印证规则应当包含以下几个方面：一是“孤证不能定案”，尤其是“单凭口供不能定案”，每个刑事案件必须有两个以上具有独立来源的证据予以证明；二是案件中每个证据所反映出的案件信息都要得到重合，才能达到所谓的证据相互印证；三是从反面出发，如果各证据所反映的事实信息之间有矛盾，且矛盾若对定罪量刑有重大影响，无法排除，则意味着证据不能相互印证。[73]证据相互印证规则主要在三个领域发挥作用：一是用来确定自相矛盾的言词证据的证明力，二是用来审查案件是否达到法定证明标准，三是用来判断被告人供述是否得到补强。[74]

证据的相互印证之所以成为司法实践中普遍采用的证明模式，是因为其具有两个突出的优点，一是主要信息内容的相互支持，其可靠性一般大于无支持或支持不足的个别证据，这一点不言而喻；二是证据间的相互印证，即主要信息内容一致，便于把握和检验。[75]反之，如果缺乏了其他相互印证的证据，原有证据的真实性与可靠性就会变得难以把握，即使最终被采纳，也难以打消人们心中的疑虑，因而证据的相互印证模式在实践中更为人们所青睐。但是，该模式同时存在的弊端近年来逐渐引起了人们的重视：一是证据印证模式下过于依赖口供，之所以提出“孤证不能定案”或是“单凭口供不能定案”就是因为口供在实践中地位之重要，事与愿违的是，为了增强口供的可靠性，实践中产生了“由供到证”的办案模式，甚至异化成为围绕口供找证据，甚至不惜代价造证据，容易诱发对被告人口供的非法收集，增加了刑事错案发生的风险；二是我国刑诉法规定既要全面收集证明被告人有罪、罪重的证据，也要收集被告人无罪、罪轻的证据，而证据印证强调的仅是有罪、罪重证据之间的印证，很多的矛盾和疑点都会被掩盖，这也是很多冤假错案的原因；[76]三是证据印证模式强调的是证据体系的整体性，容易忽略对单个证据的独立审查，即多数情况下是通过寻找证据之间的相同点来核实证据，通过寻找证据之间的差异点来排除证据，“证据查证属实才能定案”变成了“证据相互印证才能定案”，司法实践中，办案机关则对这种司法证明模式十分推崇，认为强调证据相互印证，有助于将案件办成经得起历史检验的“铁案”[77]。

针对这些问题，此次刑事证据规则学术研讨会上，有学者提出可将我国的证据相互印证规则修改为客观性证据印证规则，即改变传统“由供到证”的办案模式，要注重“由证到供”尤其是客观性证据在办案过程中的主导性作用。但同时也有学者认为，目前口供在一些诸如贪污贿赂犯罪案件中仍然是非常重要的证据，完全摈弃“由供到证”办案模式有可能会从一个极端走向另外一个极端，不过强调客观性证据在检验、核实口供等主观性证据方面的作用，有着较强的理论和实践指导意义。笔者认为，目前不宜将证据相互印证规则改为客观性证据印证规则，因为还有为数不少的案件需要口供等主观性证据发挥着重要的作用，甚至在个别的案件中客观性证据发挥的作用并不是很大。因此，对于我国证据相互印证规则的完善，应当首先立足于现有的证据印证规则仍旧发挥作用的基础，但同时也应当转变思维，注重客观性证据在证据体系中的主导性作用，弱化严重依赖口供等主观性证据的办案思维，可以考虑在我国证据的分类中增加客观性证据与主观性证据之分，[78]同时在实践中要善于运用客观性证据审查、核实、检验口供等主观性证据，从而夯实证据体系。具体到实务部门来说，就是要逐渐形成客观性证据的办案模式，公安机关要确立客观性证据为中心的侦查模式观，检察机关确立客观性证据为中心的审查模式观，审判机关确立客观性证据为中心的裁判模式观；在实际工作中，应当强化以客观性证据为核心的总体审查工作要求，强化依托犯罪现场重建的方法挖掘和运用客观性证据，强化从言词证据中挖掘客观性证据，强化以客观性证据检验言词证据的真实性，强化全面挖掘并科学解释客观性证据。

[79]

（本文发表于《证据科学》2019年第1期）

* 李思远（1986—），男，河南漯河人，上海市人民检察院第二分院检察官助理。

[1] 参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2012年版，第101页。

[2] 刘广三主编：《刑事证据法学》，中国人民公安大学出版社2015年版，第110页。

[3] 两个《证据规定》是指，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

[4] 何家弘主编：《证据法学》，法律出版社2008年版，第343页。

[5] 沈志先主编：《刑事证据规则研究》，法律出版社2014年版，第5页。

[6] 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000版，第19页。

[7] 戴泽军：《证据规则》，中国人民公安大学出版社2007年版，第71页。

[8] 同上。

[9] 前引4，第343页。

[10] 何家弘，南英：《刑事证据制度改革研究》，法律出版社2003年版，第13页。

[11] 李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版社1992年版，第665页。

[12] 樊崇义：《“以审判为中心”需正确理解“分工配合制约”原则》，《检察日报》2015年9月16日。

[13] 樊崇义：《刑事证据规则体系的完善》，《国家检察院学院学报》2014年第1期。

[14] 同上。

[15] 前引2，第108页。

[16] 何家弘，张卫平主编：《简明证据法学》，中国人民公安大学出版社，第174页。

[17] 参见陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2013年版，第231页。

[18] See John Henry Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, ASPEN, 2004, p. xxvii-xxviii.

[19] 陈卫东，谢佑平主编：《证据法学》，复旦大学出版社2009年版，第76页。

[20] 前引5，第9页。

[21] 前引16，第145页。

[22] 马贵翔等著：《刑事证据规则研究》，复旦大学出版社2009年版，第42页。

[23] 前引13。

[24] 李思远：《立足实践构建刑事证据规则体系》，《检察日报》2015年11月19日。

[25] 秦颖慧：《论我国刑事证据规则的完善》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第6期。

[26] 樊崇义主编：《刑事证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2014年版，第213页。

[27] [英] 理查德﹒梅著：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第9页。

[28] 孙洪坤：《刑事诉讼法学》，法律出版社2014年版，第175页。

[29] 参见前引17，第238页。

[30] 参见前引26，第248页。

[31] 前引17，第239页。

[32] 在1920年的西尔夫索恩诉合众国一案中确立了“毒树之果”，在该案中，联邦特工人员采用不合法的手段扣留了一些书籍和记录，但是被告人获得了法院批准归还书籍和记录的命令。特工人员遵守了法官的命令，但是在归还书籍和记录之前，讲这些要求归还的物品进行了拍照。在审判中，控方根据这些照片要求法院对这些文件签发传票。最高法院认为以非法搜查获得的信息为依据签发的传票是无效的。正如控方不能在法庭上使用违宪搜查获取的直接证据一样，对于以此搜查畏惧出获取的间接证据也不能使用。对此，最高法院宣布，禁止以特定方式取得证据的规定意义在于，这样取得的证据不仅不能在法庭上使用，而且在任何情况下都不能使用。Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 u.s.385,40 s.Ct. 182, 64 L.Ed. 319(1920).

[33] 参见前引17，第239页下。

[34] 前引1，第117页。

[35] 最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》（2001年1月2日，高检发诉字［2001］2号）。

[36] 参见杨宇冠：《我国非法证据排除规则的特点及实施》，《中国审判》，2012年第4期。

[37] 参见前引26，第289页下。

[38] 前引26，第130页。

[39] 樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2013年版，第282页下。

[40] 参见前引17，第259页。

[41] 参见樊崇义，李思远：《以审判为中心诉讼制度改革下鉴定人出庭制度研究》，《中国司法鉴定》2015年第4期。

[42] 张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2014年版，第289页。

[43] 前引27，第190页。

[44] 参见前引17，第272页。

[45] 参见前引17，第271页。

[46] 前引17，第274页。

[47] 高洁：《论专家辅助人意见——以刑事辩护为角度的分析》，《证据科学》2013年第4期。

[48] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第271页。

[49] 参见房保国：《你有权保持沉默》，上海社会科学院出版社2001年版，第199页下。

[50] 前引17，第264页。

[51] 前引5，第119页。

[52] 前引22，第195页。

[53] 陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿条文、释义与论证》，中国法制出版社2004年版，第155页。

[54] 前引17，第275页。

[55] 前引5，第306页。

[56] 前引16，第208页。

[57] 前引6，第387页。

[58] 金楷：《立法应明确需补强证据的范围》，《人民检察》2006年第10期（上）。

[59] 前引26，第432页。

[60] 前引26，第440页下。

[61] [德] 克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第246页。

[62] 前引26，第455页。

[63] 前引22，第263页。

[64] 樊崇义，陈永生：《交叉询问制度研究——以刑事程序为主兼及民事诉讼》，《中国司法审判论坛》2001年第1期。

[65] 前引22，第260页。

[66] 陈岚：《我国刑事审判中交叉询问规则之建构》，《法学评论》2009年第6期。

[67] 同上。

[68] 前引10，第468页。

[69] 吴铁刚：《简析美国的诱导性询问》，《前沿》2007年第7期。

[70] 同上。

[71] 何家弘：《迟到的正义——影响中国司法的的十大冤案》，中国法制出版社2014年版，第131页。

[72] 帅清华，郭小亮：《追证与印证——论刑事诉讼中自由心证的客观化及其路径》，《山东警察学院学报》2015年1月。

[73] 前引71，第132页。

[74] 陈瑞华：《论证据相互印证规则》，《法商研究》2012年第1期。

[75] 龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期。

[76] 前引71，第133页。

[77] 前引74。

[78] 客观性证据包括，物证；书证；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。由此，我国刑诉法规定的8种证据中其余的3种证据包括证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解则应该为主观性证据。关于客观性证据与主观性证据新分类的论述，参见樊崇义，赵培显：《论客观性证据审查模式》，载《中国刑事法杂志》，2014年第1期。

[79] 樊崇义，赵培显：《论客观性证据审查模式》，《中国刑事法杂志》2014年第1期。