黄晨曦

苏力教授的《法治及其本土资源》是法律学子的必读著作，曾经影响了大批读者。该书如评论者所言，宛如“暗夜之穿越者”，一时洛阳纸贵。笔者在大学期间曾有幸拜读过该书，当时从民粹主义的一腔热情出发，对书中的许多观点深表认同。在接触多元化的法学教育并经历法律工作实践后，今天笔者重读此书，不免有了新的认识与想法。

苏力教授在书中提出了法律本土资源论的观点，认为在当下中国的环境中，外国的法治经验所能提供的启示和帮助都是有限的，不可对其过高希望。而以政府强制力推动法治建设为基础的法律移植模式不大可能。因此现代的作为一种制度的法治不可能靠变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。事实上，除了中国的本土资源论，法律移植的必要性与可能性在国外都曾遭受质疑。萨维尼强调法的“民族精神”，孟德斯鸠在《论法的精神》中提出，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的;如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”

我们在探讨“本土资源”和“法律移植”孰优孰劣之前，应当厘清一个问题，即何谓中国的法治本土资源，区分所谓本土资源与外来法治经验标准何在，以期对现存法律思想和制度是否符合本土资源的标准作出鉴别。

事实上，中国法治史有着较明显的分割线，清末前的数千年，是专制主义下各民族及各国政治文化的融合史，这其中有中央政权主动吸纳其他文明，如汉、唐；也有边缘文明建立中央政权后，将自身政治法律文化选择性地推行，如元、清。经过这数千年的漫漫发展，形成了学者所称的“中华封建法系”。而清末以来的百年，则是走向法治现代化的法律移植史。清末的法律改革以及民国时期“六法体系”的建立导致中华封建法系趋于消亡，而1949年开始因为全盘引入苏联法律制度而摒弃所谓“国民党旧法统”，致使残存的中国传统法律制度与习惯湮灭。随着改革开放至今对西方法律的大量引入和吸收，“本土资源”可以说是难觅其宗。

更为关键的是，在当代中国社会和经济剧变之下，原本的社会结构被打破重组，传统法律制度和惯例随着传统文化的断裂而大量湮没，新的法律文化和习惯业已形成或正在形成，纯正的本土资源早已是无源之水，可能在少数民族地区或部分农村遗留有部分“乡土资源”，而地区与城乡差异巨大的现实，将这些民族或地区的乡土资源放之全国的想法无异于缘木求鱼。从我国现行立法实践看，目前的法律体系便是建立在移植西方的基础上，大量吸收、借鉴自外来法律制度，鲜有法律理论、规则或术语、概念来源于所谓本土。何勤华在《外国法与中国法－20世纪中国移植外国法反思》中明确指出，“法律是生产力和生产关系，以及社会生活的反映，当生产力、生产关系和社会发生变化时，法律也会发生变化，法的本土资源也会出现迁移和消亡的情况。” 因此，所谓的“本土资源”都是相对的，是不断发展、变化的，绝对的“本土”概念实际上并不存在。

从世界范围看，任何具有活力的法律文明都在不断与其他法文化融合，在认同与整合的基础上使之成为自身体系的一部分，孤立封闭的法律文明必然缺乏生命力。英国在诺曼征服后，受法国影响甚深，在原有盎格鲁？撒克逊习惯法基础上逐渐发展演变成今天英美法系的基本法律原则和思想。美国以英国法为基础，大量移植吸收法、荷等国外来法文化，最终发展成今天发达的法律体系。法律移植对于法制落后国家而言更有着特殊作用，不论是明治时期的日本，抑或是二战之后的亚洲和拉美等国，这些国家的立法实践都表明，法律移植是加快本国法治现代化法的普遍做法，也是最快捷有效的方法。在全球一体化、国家间依赖不断增强的大背景下，积极融入国际社会，法律移植是一条必经之路。他国先进法治经验能为我所用，能提高效益，减少探索的弯路，就应当取其精华，为我所用。片面强调法律的不可移植，固守经验的壁障，无益于法治水平的提高。

当然，法律移植并不是为了追求所谓的国际形象，以体现立法者的业绩与名誉，而应从整个社会的发展规划和长远利益出发，审慎作出选择。正如卢梭所言“明智的创制者并不从制订良好的法律本身关手，而是事先要考察一下，他要为之而立法的那些人民是否适宜于接受那些法律”。为此在法律移植过程中，首先要提前做好规划，充分考虑社会发展现状和法律之间的协调性、兼容性，加强移植的科学性和系统性；其次要建立公开征集意见、听证与普通民众意见表达机制，使社会各界最大程度参与法律移植，防止其成为少数法律精英的学术实验场或利益集团实现私利的工具，加强移植的规范性和民主性；第三要定期对法律移植的效果进行评估，以实际影响、移植成本和效益对比及公众接受认同情况为标准，分析植入法律的实施效果和融合程度，并根据社会经济发展状况和世界法律发展及时进行修正、调节或删改，建立跟踪反馈机制。最后，也是最重要的，要树立普通民众的法律信仰，将信仰法律之精神推广于社会，通过保障权利而让民众切身感受到法律的益处，使之成为全体公民权利的“挡箭牌”，提高民众对法律的信心与信赖，消解民众对法律的距离感，让民众充分了解法律的目的，增强民众对法律的认可。正如托克维尔所说“法学家精神本来产生于学校和法院,但逐渐扩展到整个社会,深入到最低阶层,使全体人民沾染了司法官的部分习性和爱好……它在暗中推动社会,默默地影响社会,最后按自己的意愿塑造社会”。