认罪认罚从宽制度中刑法若干问题探讨

   蒋凡

 

    自从2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部发布《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干问题意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》以来，认罪认罚从宽制度在我国已经有近15年的实践探索。近些年来，该制度的实践探索在司法办案中取得了显著的效果，在法律和司法解释层面也已经被初步确认。[1]2016年7月22日，中央全面深化改革领导小组第26次会议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》。《试点方案》进一步提出完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，涉及侦查、起诉、审判等各个诉讼环节，要明确法律依据、适用条件，选择部分地区依法有序稳步推进试点工作。本文将从实体法的维度，就这项制度的价值所在、基本内涵、与刑法主要原则的关系以及初步的改进设想进行研究。

    一、“认罪认罚”概念的主要内涵

    认罪认罚从宽制度是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人承认对其所提起的指控并愿意接受刑事处罚，进而与国家追诉力量达成一致，最终获得相对较轻惩罚的一种制度安排。

   （一）何为“认罪”

    笔者认为：考察被追诉人是否认罪，应当着眼以下二方面：

    1.“认罪”的行为范围。德国学者黑克曾以“概念核”和“概念晕”来区分法律概念，“概念核”是指其中不容置疑的确定内容，“概念晕”则是模糊的外延。[2]在认罪认罚从宽制度中，刑法规定的“坦白”与“自首”及其他可能之情形都属于被追诉人认罪。坦白是被动供述，自首是主动供述，均包括“如实供述自己的罪行”。此处认罪的“概念核”是“如实供述自己的罪行”，也即被追诉人既要承认“行为”，也要承认“犯罪”。2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第1条规定:“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件，一般适用本意见审理。” 根据这一规定，笔者认为，“认罪”作为一种广义的概念，其理应包含刑法中规定的“坦白”与“自首”以及其他可能之情形。此处问题的难点在于“概括认罪”是否应被赋予相应的法律效力？概括认罪是指被追诉人自愿承认被指控的行为构成犯罪，但不包括被追诉人对自己行为性质（罪名、犯罪形态等）的认识。笔者认为，对同一行为是否构成犯罪属于价值判断范畴，具有主体性、时间性等特点，被追诉人的误判是较为正常的。被追诉人是否如实交代是需要经过审理来查明和验证的，是审查的对象而非前提。

    2.“认罪”的内心诚意。上述《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第1条“认罪”须“自愿”的规定明确被追诉人自愿供述其所犯罪行、自愿接受法庭审判，而不是出于被胁迫等因素，认罪认罚应确保其自愿性。被追诉人是自愿承认其所犯罪行，而不是在证据面前被迫承认其犯罪事实。同时，认罪的时间段不宜局限于某个诉讼阶段，但应保证其一以贯之的连贯性。在犯罪发生后，只要被追诉人自愿承认相关犯罪事实且随后不存在翻供的情形，就可以认定为认罪。此处的难点在于被追诉人对自己行为性质的辩解是否应被认为是被追诉人缺乏认罪内心诚意？根据2004年最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》指出，“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”。因此，只要被追诉人如实供述了被指控的行为事实，并在承认罪行指控，就应被认定为符合“认罪”的要求。

   （二）何为“认罚”

    首先，“认罚”应当理解为被追诉人在认罪的基础上自愿接受所认之罪在实体法上带来的刑罚后果。在认罪的基础上，检察机关对于若干罪名案件的被追诉人提出比被追诉人拒不认罪更轻的量刑建议，若被追诉人同意，则可以认定为“认罚”。其次，在程序上，“认罚”随着刑事诉讼程序的推进具有阶段性内涵。“认罚”是被追诉人对于可能被判处刑罚的概括意思表示，被追诉人“认罚”的判断标准应当为接受司法机关提出的抽象刑罚，只要被追诉人同意可能的刑罚结果就应认为被追诉人已经“认罚”。被追诉人在侦查阶段的“认罚”是对未来可能刑罚的接受；被追诉人在审查起诉阶段的“认罚”是对检察机关处理结果的接受，如不起诉或者量刑建议等；被追诉人在审判阶段的“认罚”是对裁判结果的认可。另一方面，“认罚”应当包含对诉讼程序简化的认可，即放弃其在普通程序中所具有的部分法定诉讼权利，同意通过适用缩减部分如法庭调查与辩论等诉讼环节的诉讼权利来实现对自己的从轻、减轻量刑。

    在“认罚”的问题上，被追诉人亦须体现出内心的充分诚意。首先，犯罪嫌疑人或被告人自愿表明接受已明晰的刑罚或刑事处理决定，亦即不存在法律层面外被胁迫、欺骗接受刑罚或者刑事处理决定。其次，犯罪后嫌疑人的退赃退赔也是“认罚”的应有之义，认罪认罚制度需要体现犯罪嫌疑人的悔罪性，而其积极主动退赃退赔、弥补已经造成的损失正是悔罪的体现。只有与检察机关达成了有效的认罪协议，并满足了上述条件才能被认定为“认罚”。[3]主动退赃退赔作为悔罪性的体现，是被追诉人“认罚”的一种特殊表现，这一点在最高司法机关出台的文件中亦有明确。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2014年8月《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第13条也将“被告人自愿认罪”同“退缴赃款赃物、积极赔偿损失、赔礼道歉”并列。[4]

   （三）“认罪认罚”与“从宽”的逻辑关系

    若被追诉人在“认罪认罚”后不能被允许有从宽处罚的合理预期，则认罪认罚从宽制度的价值将丧失殆尽，在逻辑上难以自圆其说，在道德上也有悖诚信。从宽是指被告人能够在量刑或者处理上获得优惠。量刑优惠是从宽处理的最常见表现形式，包括从轻或者减轻处罚，在实践中它还包括作出不起诉裁决、缓刑判决以及免除刑罚判决。从宽处罚的刑法制度相较于普遍经验而言，应是更加稳定的，被告人对量刑结果能够形成合理预期；从个案层面而言则应是动态过程，实践中它有一个协商合作、达成一致，由司法机关综合案情、全面考量后作出从宽建议和确认刑罚的过程，以落实罪责刑相适应的刑法基本原则。

    二、认罪认罚从宽制度与罪责刑相适应原则

    从宽处理制度是在认罪、认罚两个基本维度层面的适用，因此，从宽处理的界限和幅度应当充分照顾不同程序差异性的层级化改造需求，笔者认为可从以下角度理解：

   （一）从宽处理体现层级性特征

    从制度修改角度出发，我们应针对不同案件类型、时间节点、认罪认罚的具体方式(如自首、立功、退赃退赔等) 来设置从宽幅度，体现不同层级的差异性。尽管在案件移送至法院审理后，被告人仍可以有认罪认罚的可能，但出于对诉讼效率的考量，为尽快实现审前程序分流，有必要设置审前认罪认罚从宽处理的幅度要明显高于审判阶段认罪认罚可获得的从宽处理幅度，在具体从宽处理的方式上也应有所差别。

   （二）从宽的幅度与限制

    从宽处理的幅度除程序从简以及可能带来依法不捕等后果以外，主要体现在刑法规定的从轻、减轻处罚。为充分体现从宽处理精神，一方面，增加“应当从轻、减轻处罚”条款的具体适用情形，实现“应当型”与“可以型”从宽的协调适用，促使被追诉人尽早认罪认罚；另一方面，遵循《刑法》第62条、第63条之规定，在最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》基础之上明确从宽量刑指导原则，设计科学的量刑基本方法最终确定宣告刑。该意见针对常见犯罪中可从轻、减轻处理的部分情形分别设置一定百分比的量刑减少“优惠”，例如，有下列情节之一的，可以减少基准刑的 30%以下:（1）受雇运输毒品的；（2）毒品含量明显偏低的；（3）存在数量引诱情形的。该条款还规定:“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的 40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。”[5]笔者认为，从宽处理幅度的设置应体现在最低限度和最高限度两方面，与前述“从宽处理体现层级性特征”之内容相对应，细化不同具体标准和相应的适用情形。例如，在《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的有关自首从宽处理条款基础上，进一步明确“40%以下”“40%以上”等幅度的具体层级，规定“应当减少”的具体情形，合理限制法官自由裁量权。同时，如果存在有数个从宽量刑情节的，则应当结合案件中可适用从宽规定的各类情形，坚持“同向相加、逆向相减”的方法，并提高可能获得最大从宽的幅度，以便在不同类型的复杂案件中区别适用。

    三、完善认罪认罚从宽制度的具体路径

   （一）明确认罪认罚从宽制度适用的案件范围

    笔者认为，从宽处理制度不应当有案件适用范围的限制，包括可能判处死刑刑罚在内的重罪都应当适用该制度。只有确保无论轻罪、重罪案件都有适用从宽制度的可能性，才能维护法律适用的公平性。只要被追诉人在刑事诉讼过程中选择认罪认罚并符合条件的，就应当获得从宽处理的机会，尤其是对那些直接关乎人身和重大财产权益的重罪案件，认罪认罚的适用无论是对案件的正确处理，还是对当事人利益维护都关系重大，强调该制度适用案件范围的广泛性、普遍性，都有利无害。[6]同时，从司法实践需要的维度考量，实施认罪认罚从宽制度与刑事速裁程序可以解决刑事案件的繁简分流问题。只要是简单轻微的刑事案件，在证据和程序上符合要求，原则上都可以适用刑事速裁程序，而不应当拘泥于若干罪名。此外，随着劳教制度的废除，部分行政违法行为相继入刑，列举的方式更是难以穷尽简单轻微刑事案件涉及的罪名。因此，对于认罪认罚从宽制度适用的案件范围，原则上不应当对适用案件的罪名作出限制，如果确有不宜适用刑事速裁程序的案件类型，列举出不适宜适用刑事速裁程序的具体罪名即可。当前，已有省一级的司法机关就认罪认罚从宽制度出台地方性司法文件，设定了较为宽泛的适用范围。例如2017年1月23日上海市高级人民法院、上海市人民检察院出台的《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》第2条规定：基层人民法院对于可能判处三年以下有期徒刑、三年以上有期徒刑、被告人认罪认罚的其他案件分别可以适用速裁程序作独任审判、简易程序合议庭审判、普通程序简化审合议庭审判。该《实施细则（试行）》第3条更是明确危害国家安全、涉恐涉黑、社会影响恶劣、被追诉人系惯犯、以犯罪为常业、被追诉人系主观恶性深而人身危险性大的累犯再犯等案件，也可以慎重适用认罪认罚从宽制度。可见在上海，认罪认罚从宽制度在刑事司法中的案件覆盖面较大，有着较宽泛的适用空间。

   （二）细化认罪认罚处理标准

    在完善认罪认罚从宽制度上，当务之急是统一和明确认罪认罚从宽处理方式和标准。

1.对于坦白情节，应综合考虑如实供述罪行的时间、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。笔者建议进行如下表述：（1）如实供述自己罪行的，减少基准刑的20%以下；（2）如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，减少基准刑的10%－30%；（3）因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，减少基准刑的30%－50%。

    2.对于自首情节，应综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度，减少的刑期一般不应少于1个月。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。笔者建议进行如下表述：（1）犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，主动、直接投案的，减少基准刑的20%－40%；（2）犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，主动、直接投案的，减少基准刑的10%－30%；（3）被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，减少基准刑的20%以下；（4）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，减少基准刑的20%以下；（5）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，或者亲友送去投案等情形构成自首的，减少基准刑的30%以下；（6）罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，以及其他类型的自首，减少基准刑的20%以下；（7）犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，减少基准刑的10%以下；（8）有自首情节，且犯罪较轻的，减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。自首情节减轻比例根据基准刑折合的刑期应被设定上限（比如一般不应超过4年），但依法免除处罚的除外。

    3.对于立功情节，应综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。笔者建议在相关规定中作如下表述：（1）一般立功的，减少基准刑的20%以下，但一般不应超过2年，一般也不少于1个月；（2）重大立功的，减少基准刑的20%－50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。因检举揭发犯罪的立功情节而予以从轻、减轻的刑罚，不应高于或者等于被检举揭发的犯罪应当判处的刑罚。[7]

   （三）建立特殊自首制度

    被追诉人虽然在刑事诉讼各阶段都有认罪认罚的可能，但其在不同阶段的认罪认罚，所呈现的悔罪诚意大有不同，其对及时查明案情、有效打击犯罪、节约司法成本的意义是不能同日而语的，有时甚至关系到能否有效破案，追捕在案犯罪嫌疑人，防止犯罪后果的进一步扩大。但我们必须看到，2011年《刑法修正案（八）》坦白从宽规定只是“可以”从轻和减轻处罚，对于被追诉人认罪认罚后获得从宽处置的心理预期不具有促成作用。[8]即便是《刑法》第67条原本关于“以自首论”的规定，也要求“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪刑”。《刑事诉讼法》对立案的证据要求并不高，很多案件中侦查机关在立案阶段或许有明确的侦查方向，并未充分掌握大量事实证据，甚至有些关键证据也亟待获取，很难说司法机关对被追诉人自首交代的案情有全面的了解，对相关证据材料能够充分而有效的运用，也就谈不上真正意义上的“掌握”。如果任意扩大“掌握”的概念范围，将立案等同于“掌握案情”，将原本应当认定的自首降格为坦白对待，被追诉人抱定了抗拒、不合作的心态，将贻误司法机关侦破重大犯罪案件的时机，这与《刑法》的立法宗旨是相违背的。[9]

    笔者认为，认定自首的关键在于在有利于司法机关侦破刑事案件和维护被追诉人诉讼权利之间找到合适平衡点。因此，从刑事政策角度考虑，我们应当建立起我国的特殊自首制度。一是严格遵循罪刑法定原则，依法通过立法修订模式，明确承认由于案件性质的不同造成的认罪认罚从宽差异化，对上述若干类案件作出适用特别自首的规定。二是严格遵循罪责刑相适应原则，强调根据案件具体情况（包括实体法、程序法意义上的情况）对特殊自首作出斟酌认定。参考的主要因素包括被追诉人犯罪的严重程度、案件是否具有重大影响、侦破的难易程度以及被追诉人供述对于侦破案件的重要程度。同时，被追诉人作出供述是否具有充分的悔罪诚意也应作为考量因素加以认真对待。实践中，危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪、职务犯罪等，由于组织严密，犯罪嫌疑人反侦查能力强，从瓦解犯罪组织需求着眼，应当探索实施特殊自首制度，以有利于案件侦破，维护国家和人民利益。[10]

[1]以刑事速裁程序的抽样统计为例，2015年-2016年上半年，检察机关审查起诉周期由过去的平均20天缩短至5.7天；人民法院速裁案件10日内审结的占94.28％，比简易程序高58.4个百分点；当庭宣判率95.16％，比简易程序高19.97个百分点。2016年各级法院审结一审刑事案件109.9万件，判处罪犯123.3万人，同比分别上升7.5％和4％。参见《2016年最高人民法院工作报告》，http://www.china.com.cn/legal/2016-03/21/content-38072747.htm，2017年7月26日访问。

[2]参见［德］卡尔？恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第113页。

[3]陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期。

[4]参见陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，载《法学》2016年第8期。

[5]《刑法》第62条规定:“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”第63条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

[6]参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期。

[7]参见谢作幸、陈善超、郑永建：《认罪认罚从宽制度的现实考量》，载《人民司法（应用）》2016年第22期。

[8]该条具体规定是：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

[9]参见王敏远：《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》，载《中国法学》2017年第7期，第23-26页。

[10]参见齐尚民：《完善认罪认罚从宽制度研究》，载《法制与社会》2015年7月下旬刊，第41页。