王冠

【摘要】伪P2P类非法集资类行为的定罪思路无非是单位犯罪和共同犯罪两种。针对不同定罪思路，伪P2P类非法集资平台中非业务人员的出入罪标准亦不同。在构成单位犯罪时，部分非业务人员可认定为其他直接责任人员，成为单位犯罪的受罚主体，如部分财务人员、市场营销人员可以成为其他直接责任人员。在构成自然人共同犯罪时，中立帮助行为理论为非业务人员的出罪提供了理论支撑。是否导致了犯罪结果的重大变更，是否强化了实行行为侵害力度，应是中立帮助行为的判断标准。据此标准并结合具体工作岗位职责和内容，可认定人事、前台、行政等非业务人员均构成中立帮助行为。运营、培训、督导、合规、技术等非业务人员应严格依据具体工作内容判断其行为是否具有积极性、主动性和独立性，进而判断其是否有中立属性。

【关键词】伪P2P类非法集资 非业务人员 出入罪 单位犯罪 中立帮助行为

一、命题之提出

伪P2P类非法集资平台的主要经营模式是成立吸收资金公司，设立网站、手机APP等网络吸金端口，依托各种融资项目或者投资项目，设计转化成债权转让、股份转让、贵金属租赁等各种理财产品，招募员工凭借线上、线下各种宣传方式招揽投资人，对不特定公众吸收资金。平台为了包装自身，往往设立多个公司，分为吸金公司、资金使用公司、担保公司等等。其中，吸金公司和资金使用公司是目前司法打击的重要对象。对于吸金公司和资金使用公司，往往是“一套人马、两块牌子”，对其中的实际控制人、公司高管以及直接参与非法吸收资金业务的一线业务人员认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，一般不存在争议。但是，对于公司招募的其他非业务人员，如何定性存在疑问。相关司法判例[1]显示，此类人员的工作内容系公司运营所需要的非业务岗位，诸如财务、人事等等。详见下表：

可见，司法实践对非业务人员的出入罪是存在巨大分歧的。根本原因在于非业务人员出入罪的标准未达成共识。在认定思路上，无论是单位犯罪，还是自然人共同犯罪，对非业务人员如何出入罪均难以给出清晰的界分标准。伪P2P网络非法集资类犯罪的集中骤然爆发，令传统刑法理论应接不暇。理论上的模糊不清，导致各地司法实践观点不一和处理多样，实属在所难免。时下，对伪P2P网络非法集资平台中的非业务人员如何区分认定，理论和实践都应当作出应有的总结和反思。这一问题的解决显然依托于整体非法集资活动的定性，需要在具体犯罪形态中予以认定。伪P2P网络非法集资行为的入罪路径，无非是单位犯罪和自然人共同犯罪两种。因此，需要从单位犯罪与自然人共同犯罪这两种认定思路，分别对非业务人员出入罪的标准予以深入讨论

二、单位犯罪思路：部分非业务人员可构成“其他直接责任人员”

   《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”该规定已明确，作为自然人的受罚主体系两类：一是直接负责的主管人员；二是其他直接责任人员。对于单位中其他人员，并不是受罚主体。对于伪P2P网络非法集资平台中的非业务人员，是否属于非法集资行为的直接负责的主管人员，以及其他直接责任人员，进而在伪P2P网络非法集资平台构成单位犯罪的情况下成为受罚主体，存在疑问。

（一）非业务人员并非直接负责的主管人员。2001年1月最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人”。对于《刑法》第31条规定的“直接负责的主管人员”，一般认为从单位犯罪行为的决策者和指挥者中产生。“从身份、作用和责任三个方面界定直接负责的主管人员，即单位犯罪直接负责的主管人员，是指在犯罪单位组织内，对单位犯罪的实施起主要决策、指挥作用，负有直接责任的领导人员。”[2]单位中起到主要决策和指挥作用的人，一般应属于单位领导机构成员，但并非所有的领导机构成员均可成为直接负责的主管人员。首先，应当是对单位犯罪活动具有实际领导权限的人员；其次，必须与单位实施的犯罪活动具有直接关系。[3]可见，非业务人员在伪P2P网络非法集资平台中的岗位职责和权限，决定其大多并非具有实际领导权限的人员，如财务、人事、培训、营销策划等等。因无法对犯罪活动发挥决策或指挥作用，所以一般不能视为“直接负责的主管人员”。但是，对于一些从事非业务管理工作的公司高层，比如进入公司领导机构的主管行政事务的领导人员，并非一律不能视为直接负责的主管人员。因为进入领导机构或者实际具有领导权限的领导人员，能够通过领导机构发挥决策和指挥作用，并且与整个平台的犯罪活动具有直接关系。在这种情况下，这种行政领导人员已并非本文所述的非业务人员，而属于业务领导人员。对于其他没有进入领导机构且没有领导权限的非业务人员，不应认定为直接负责的主管人员。

（二）部分非业务人员可以成为其他直接责任人员。对于“其他直接责任人员”的界定，司法实践上一直没有较为明确的标准。例如有的司法机关认为，“对于明知单位非法集资，在主管人员授意下，积极参与非法集资活动的，应认定为其他直接责任人员，依法追究刑事责任；对于没有参与预谋，只是受主管人员指派，参与实施某些与自身工作岗位相关的具体行为的，应不认定是其他直接责任人员。”[4]何谓积极参与？显然标准不够具体化，可操作性不强。“没有参与预谋，受主管人员指派，参与实施与自身工作岗位相关的具体行为”，严格按照这个标准，似乎直接从事非法集资业务的业务员也不应认定为其他直接责任人员。那么，伪P2P网络非法集资平台中似乎除了直接负责的主管人员，已经难以找到其他直接责任人员。

理论上对于直接责任人员的判断，大多从身份、行为以及作用等角度予以展开，认为单位犯罪中的其他直接责任人员，是指参与具体实施单位犯罪并起重大作用的单位内部工作人员。[5] 相关司法解释也表明，直接责任人员的范围不宜过大，对于单位犯罪活动中发挥作用较小的人员，不宜认定为直接责任人员。如最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”其中，“具体实施”是“行为”要素，即行为人先决条件是参与实施了犯罪行为。该司法解释也同时明确提出了“较大作用”这一判断标准，旨在对参与犯罪活动的单位内部人员作限缩处理，缩小直接责任人员的范围。再如，两高联合海关总署出具的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第 18条规定：“对于受单位领导指派积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。”该司法解释又确立了“重要环节”和“重要作用”的双重判断标准。

我们认为，单位犯罪中直接责任人员的认定标准最为重要的要素包括“身份”、“行为”和“重大作用”。其中，“身份”是指必须是单位内部人员[6]，且不属于领导人员。换言之，直接责任人员是单位犯罪中直接负责的主管人员以外的参与人员。这是从身份或者单位职权上对单位直接负责主管人员与其他直接责任人员的区分标准。“行为”是指必须直接参与实施了单位犯罪行为。单位犯罪活动存在多个环节，行为人必须是单位犯罪重要环节上的直接参与者。至于“重大作用”这个要素，主要是基于刑事政策的考量，为了缩小打击范围，对上述两个要素划定的犯罪圈，再做一次的限缩。通过重大作用的限制，很多参与者因为作用较小而被排除在外。何谓“重要环节”、“重要作用”以及“较大作用”，应在结合具体犯罪事实的基础上，从因果关系角度出发依据原因力大小加以判断。在此基础上，伪P2P网络非法集资平台公司中的非业务人员，一般不可认定为单位犯罪的其他直接责任人员，但对于少部分特殊的非业务人员仍可能构成单位犯罪的其他直接责任人员。

我们认为，大部分非业务人员不符合上述的“行为”要件。单位作为一个整体，一个具备犯罪主体资格的“人”在实施犯罪活动时，并不意味着单位内部所有人员均应成为受罚主体。即单位犯罪的受罚主体仅限于直接参与者，具体表现为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这是刑法条文的明确表述。直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均要求“直接”。那么何谓“直接”？有观点从因果关系的角度对“直接”作了界定。“单位犯罪其他直接责任人员的直接责任，与单位犯罪直接负责的主管人员的直接责任一样，都是指其行为与单位犯罪之间具有直接的因果关系。直接因果关系具有直观明确的特点，不需要借助其他因素的配合，就可以认定其他直接责任人员的行为是单位实施并完成犯罪这一事实的直接原因，没有其他直接责任人员的行为，就不会有单位犯罪的实施和完成。”[7]我同意这种观点。直接责任的依据在于行为人所实施的行为与单位犯罪活动具有直接的因果关系。确切地说，行为与单位的犯罪结果之间存在直接的因果关系。一般情况下，伪P2P网络非法集资平台中的非业务人员，所从事的具体工作属于非业务类岗位职责，与具体非法集资活动本身不存在直接的因果关系。与非业务人员不同的是，业务人员因实施了招揽投资客户、开展宣传活动等行为，直接参与了单位整体非法吸收资金活动的实施。业务人员的履职行为是单位非法吸收资金行为核心组成部分。而非业务人员因其本身不从事招揽投资客户等行为，故而与单位非法吸收资金的犯罪结果之间不存在直接的因果关系。故而，一般情况下，大部分的非业务人员在单位犯罪过程中所实施的行为，并不符合其他直接责任人员的“行为”要件。但是，存在例外的情况，即存在少数特殊的非业务人员仍有可能构成其他直接责任人员，比如市场营销人员。市场营销人员是指伪P2P类非法集资平台中专门负责市场调研、开拓、宣传、营销策划活动的人员。因其不直接从事吸收资金的工作，故而本文不认定其为一线的业务人员。但从事宣传和营销策划，实质上属于对平台运营情况和投资理财产品的宣传。这种公开宣传，恰恰是非法集资类犯罪中“向社会公开宣传”要件[8]的具体体现。换言之，从事公开宣传行为也是非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的犯罪行为的组成部分。对于实施了部分犯罪行为的市场营销人员来说，应当认定其直接实施了犯罪行为，与单位的整体犯罪结果之间存在直接的因果关系。因此，原则上可以认定伪P2P类非法集资平台公司市场营销人员为单位犯罪中的其他直接责任人员。

至于是否还存在类似的非业务人员？解决这个问题之前，首要需要解决的是如何认定非法吸收公众存款行为。只有充分解构了非法吸收公众存款行为，才能结合伪P2P类非法集资平台公司中的具体岗位职责进行匹配认定。

2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。该规定是至今对非法吸收公众存款行为的权威界定。不难发现，所谓非法吸收公众存款行为具体的行为要素应包括“吸收资金”、“公开宣传”、“承诺回报”以及“给付回报”，而“向社会公众”只是一种行为状态，不属于行为要素。“吸收资金”可以理解为平台公司中从事销售的业务员的具体行为。“公开宣传”可以是业务员在具体推销活动中发生的行为，也有可能是专门市场营销人员所从事的行为。“承诺回报”可以理解为在“吸收资金”或者“公开宣传”行为过程中伴随发生的行为。“给付回报”是支付投资人本息的行为，可以理解为财务核算和出纳。与平台公司内部常见岗位职责相比对，可以发现只有市场营销和财务这两种岗位系非法吸收公众存款行为的组成部分。对于运营、人事、合规、培训、督导、前台、技术人员以及其他行政人员，均没有直接参与实施非法吸收公众存款行为。因为，这些行为本身对吸收资金的结果并没有直接的促进作用，自然与吸收资金的犯罪结果之间也不存在直接的因果关系。反观司法实践案例，也可以得到印证的论据。对于运营、人事、合规、培训、督导、前台、技术人员、行政人员，并不是每个伪P2P类非法集资平台都配备的岗位，而对于财务和市场营销人员（多数情况下市场营销人员就是销售业务员）则是所有的非法集资平台所必不可少的岗位。实际上，只有“中晋系”、“e租宝”类的大型平台公司才配备这么齐全的工作岗位，绝大多数的小平台一般没有运营、合规、培训、督导、技术人员的配备，甚至有的小公司因为节省开支，竟然没有人事、行政人员这样非常普通且常见的公司岗位的配备。这一定程度上说明，上述这些工作岗位的行为本身与非法吸收资金这个犯罪结果之间没有必然的联系，也不存在直接的促进作用和直接的因果关系。间接因果关系决定了大部分非业务人员不可能发挥“重大作用”。诸如运营、人事、合规、培训、督导、前台、技术人员、行政人员之类的非业务人员，与非法集资犯罪结果之间属于间接因果关系，所体现的原因力也是间接的。通常理解，只有直接的原因力对结果产生才会有较大的作用，间接的原因力对结果产生的作用是相对较小的。因此，从这个角度讲，一般情况下，运营、人事、合规、培训、督导、前台、技术人员、行政人员等非业务人员不应当视为发挥重大作用或者较大作用的人员。

三、自然人共同犯罪思路：少部分非业务人员可归责

根据1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。对于多数的伪P2P类非法集资平台来说，设立初始目的便是非法集资后再进行放贷、自行投资，且设立后以实施非法集资活动为主要活动，并无其他经营活动。有鉴于此，司法实践中对多数的伪P2P类非法集资案件不以单位犯罪论处，而认定为自然人共同犯罪。此时，平台中的非业务人员是否可以不加以区分，进而一律认定为帮助犯，是值得讨论的。

（一）非业务人员可罚性的否定——中立帮助行为理论

从帮助犯认定原理上简单地看，平台中非业务人员主观上认识到自己在帮助他人实施非法集资活动，客观上或多或少提供了帮助行为，似乎满足了帮助犯的基本认定要求。按照传统帮助犯理论，平台中非业务人员似乎应一律按照帮助犯论处。但是如此处理，显然存在不合理之处：一是对帮助犯的处罚范围不加限定，则很明显地产生处罚范围过大的问题，不免造成过分保护社会利益和过度缩减民众自由的法律效果。[9]二是比照上文单位犯罪认定模式时多数非业务人员不处罚的情况，则产生了相同行为但处罚不一的矛盾。也即是说，同样在平台中实施了非业务行为，但仅仅因为单位犯罪和自然人共同犯罪认定形态上不一，导致处罚范围显著不一。这显然违背了犯罪认定的基本原理，是个重大的犯罪认定理论冲突问题。有鉴于此，应当限缩帮助行为的处罚范围，尽量与单位犯罪形态的处罚范围保持一致，兼顾民众自由的保障。围绕帮助犯的处罚范围，国内外学界争论不休。有论者从中立帮助行为理论角度去找寻帮助犯的限缩标准[10]，也有学者从帮助犯自身要件的角度去缩小帮助犯的范围[11]。究其实质，属于同一个层面的问题，不同的讨论角度而已。本文试图从中立帮助行为的角度予以展开。

（二）中立帮助行为理论为非业务人员提供了出罪化依据

所谓的中立帮助行为，也有的称之为中性行为，旨在强调帮助行为的中立属性，试图切断帮助行为与正犯行为或者犯罪结果之间的关系，最终从共同犯罪中将中立帮助行为剥离出来进行非罪化处理。中立帮助行为理论为一些明显没有处罚必要性的帮助行为提供了出罪化依据。

1、中立帮助行为理论依据及责任阻却。

（1）刑法的谦抑性要求刑法不应介入中立帮助行为的调整。法理学和民法学领域中，均有观点认为法律行为可分为合法行为、违法行为和中性行为。[12]同理可得，在刑法上讨论行为入罪时，也可以将行为分为犯罪行为和非罪行为。其中非罪行为再从正面审视，又可以分为一般违法行为、不道德行为、中性行为和合法行为。[13]因此，中性行为在现代法治社会中的存在是一种客观现象。通常来说，法律评价不应该是“非黑即白”的二元结构，在违法行为与合法行为之间，应该存在中性行为的立足之地。如民事领域中的未成年人的无权代理行为、高利贷、出轨等等。在刑法领域，理论探讨经常会提到的经典案例很多，如司机明知他人准备实施犯罪而提供出租服务、杂货店老板明知他人预备实施伤害杀人行为而售卖给其锤子、明知他人犯罪后欲潜逃仍为其提供路费等等。上述这些行为按照共同犯罪的基本原理，似乎均已满足了帮助犯的主客观要件，但并不需要一律认定为帮助犯并科处刑罚。刑法的谦抑性特征要求刑罚的发动必须具有足够的必要性，从这一点讲刑法介入调整某一种行为应当具有“不得已而为之”的特点。刑罚因其严厉性而被限制发动，否则刑罚的过度滥用容易导致人们的自由受到极大的限制。在保护社会利益与民众自由保障之间，刑法的谦抑性应当成为限制刑罚发动的价值抉择的判断依据。中立帮助行为尽管在主客观方面具备帮助犯的形式要件，但行为对社会利益的侵害程度并不足以达到刑罚发动的要求，完全不值得动用刑罚予以规制。反之，则会极大地限制民众的行动自由。在社会利益保护上，仍可以通过对实行犯和作用较大的帮助犯的处罚得以实现，对处于共同犯罪边缘的中立帮助行为，没有必要予以处罚。此情下，在社会利益保护与民众自由保障之间，应当坚持刑法谦抑原则限制刑罚发动，倾向于对民众行动自由的保护。

（2）中立帮助行为的中立属性大于帮助属性。此类行为具有中立性和帮助性的二重性。中立帮助行为出罪化最为根本的理由在于这些行为的中立属性。比如司机明知他人准备实施犯罪而提供出租服务的案例中，司机提供出租服务本身属于正当的职业行为，具有很明显的中立属性的特点。但与此同时，司机在明知他人欲行犯罪情况下提供了出租服务，又帮助了实行犯到达作案地点实施犯罪，因此提供出租行为与实行行为之间存在帮助的关系，又体现了帮助属性。这种行为属性上的二重性，导致提供出租服务的行为不能完全按照一般的帮助行为处罚原理予以认定。正因为中立属性的存在，大大降低了行为的可罚性。中立属性越是明显，越是大于帮助属性，越是不具有可罚性。这种中立属性通常表现为日常性、可替代性、正当职业性、社会相当性等特征。[14]不管冠以何种称谓，这种中立属性最为本质的内涵是具有显著有利于社会的内在价值，即具有存在正当性。应当看到，这种中立属性并非一成不变的，中立属性与帮助属性之间大小、强弱关系也是相对的，在不同情境下也是可以变化的。在中立属性与帮助属性存在明显大小、强弱之分的情况下，应以主要属性对行为性质进行认定。例如，向意图侵入他人住宅的顾客出售螺丝刀的，构成中立帮助行为，但是向他人出售特意配制的钥匙，则成为帮助犯。其中，出售螺丝刀与出售特意配制钥匙行为均具有中立属性和帮助属性，但两者之间的大小关系因出售对象不同而有所不同。螺丝刀与钥匙的区别在于螺丝刀与开锁侵入住宅之间没有日常的对应关系，而特意配制的钥匙与开锁侵入住宅之间具有日常的对应关系。钥匙于开锁侵入住宅的帮助性要远大于螺丝刀于侵入住宅的帮助性，与此同时，钥匙于开锁侵入住宅的中立性要远小于螺丝刀于侵入住宅的中立性。因此，两种行为最终的结论是截然不同。再比如，杂货店老板明知他人准备去别处杀人而出售锤子的，构成中立帮助行为，但是向正在店门口行凶杀人的凶手出售锤子的，则成为帮助犯。虽然同是出售锤子的行为，本身属于正常的生意行为，具有正当性和中立性，但是出售锤子的场合和时空条件不一样，所反映的中立属性与帮助属性的关系也不同。在行凶现场出售锤子，说明行为本身已处于犯罪实施特定时空条件之中，折射出的帮助属性要明显大于其行为本身的中立属性，应认定为帮助行为。

（3）中立帮助行为判断标准问题应回归到共犯处罚依据层面予以解决。围绕中立帮助行为判断标准，出现了诸如主观说、溯及禁止论、假定的代替原因考虑说、利益衡量说等各种学说。[15]这些学说能够解决特定情形下的某一类型的中立帮助行为判断问题，但每种学说均有其自身的局限性，未能达成理论共识。因此，有学者认为中立帮助行为理论不成熟，主张者未能提出科学完善的理论，因而不应当认可中立帮助行为的限制处罚性，应坚持全面可罚性。[16]全面可罚性说的论证逻辑和论证依据具有草率性，显然不能因为中立帮助行为理论的众说纷纭而直接认定中立帮助行为具有全面可罚性。因此，目前理论上多数的观点还是认为中立帮助行为应当被限制处罚。至于如何限制，学者们纷纷从主观故意、帮助行为与实行行为或结果之间的因果关系、客观行为本身的正当性、社会利益与自由之间利益衡量、违法性阻却事由、义务违反、帮助犯与实行犯之间的犯罪关联性等角度提出各种判断标准。[17]然而遗憾的是，其中明显违背犯罪认定基本原理的有之，似是而非的标准有之，不可推而广之的标准亦有之。

应当肯定，中立帮助行为人的故意与帮助犯的故意是没有本质区别的。即便认为中立帮助行为人仅仅具备未必的故意，但仍属于故意犯罪的主观范畴，仍然不能因为存在未必的故意而排除犯罪性。因此，主观说显而易见的缺陷，导致其早已被抛弃。客观说基于客观归责的立场，从行为、因果关系、社会利益侵害等角度分别形成了几种学说。应当说，即便是中立的帮助行为，仍然与犯罪结果之间存在因果关系，因此试图从因果关系入手找出中立帮助行为的区分标准，亦是徒劳的。从客观行为本身角度出发衍生的社会相当性说、职业正当性说、利益衡量说、违法性阻却说、义务违反说，均是一种似是而非的模糊标准，无法清晰界定中立帮助行为。所谓的“正当”、“相当”之类的词汇，无非是“中立”的另一种表述罢了，实质上是一种循环反复论证的方法论。正如有观点认为的那样，“通过以上学说梳理可以发现，想要依靠中立行为本身的职业性、日常性，或是其与正犯之间的关系来导出特殊的规则的想法是不可能实现的。”[18]有鉴于此，讨论这一问题仍应回归最初的出发地，即帮助犯的处罚根据。

帮助犯的处罚是以实行犯的处罚为前提和参照的。实行犯的处罚依据在于其制造了社会利益侵害或者社会利益侵害的危险。因此，帮助犯的处罚依据仍应当从社会利益侵害这一角度去认定。可以说，帮助犯的社会利益侵害性在于帮助者通过正犯间接侵害或威胁社会利益。[19]只有当帮助行为本身具有通常的侵害社会利益的危险或者实害，才具有处罚必要性。在此基础上有观点认为，帮助犯的客观要件应是具有侵害社会利益危险性的行为，具体帮助行为的判断应考虑是否制造了不被法允许的危险，基于利益衡量是否存在优越的利益需要保护，是否存在注意义务违反等方面因素。[20]这一观点从结果无价值的立场对中立帮助行为进行界定应该说是有进步意义的。然而与前贤诸多学说一样，依然遭受质疑：一是“不被法允许的危险”的判断标准并不清楚；二是“行为制造的危险、利益衡量、作为义务等客观因素”之间的关系难以平衡。[21]鉴于此，综合说或者折中说从主客观相一致的立场出发，综合主客观要素进行综合判断。即客观上行为是否具有明显的社会利益侵害性，对正犯行为的物理、心理因果性影响、行为本身给社会利益带来的危险是否达到了可以“帮助”的程度；主观上行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，是否存在片面的帮助故意。在帮助行为超过了一般社会观念允许的程度，制造了难以被法律所容允的风险时，必须以帮助犯论处。[22]然而，综合说加入了主观认识因素的判断要素与中立帮助行为具备帮助犯的主观认识要件的前提相违背，其客观方面的判断要素也并不清晰。何谓“超过了一般社会观念允许的程度，制造了难以被法律所容允的风险”，并不具有可操作性。对此张明楷教授指出，“应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性，行为人（帮助者）对法益的保护义务，行为对法益侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为的确实性的认识等要素，得出妥当结论。”[23]这一判断标准是目前国内针对中立帮助行为理论问题讨论较为清晰的观点。但标准采取的角度和要素过多，要素之间在冲突之时如何协调是次生的难题，其中的主观认识要素并不需要。因此，黎宏教授再次回归到客观说的立场，认为中立帮助行为的可罚性应当根据帮助犯的基本特征，从该行为是否导致了正犯结果的重大变更，是否强化了正犯行为侵害力度的角度进行判断。具体的判断方法是从有该行为和没有该帮助行为的场合相比，是不是对正犯结果的引起具有重要影响的角度来判断，而不能从行为人的主观认识来分析。[24]这一标准是清晰且合理的，本文也采用这种标准。在此基础上，我们认为所谓“对正犯结果的引起”，涉及到犯罪本质的认识问题。犯罪本质上是将社会利益从法所希望的正常状态改变成法所禁止的危险状态，是一个动态的“引起”过程。[25]这里的“引起”，可以理解为在某种动因下导致发生某种后果的变化过程。动因即本文讨论的中立帮助行为，后果则可以是犯罪结果和危险状态，甚至可以广义地理解为行为犯中的犯罪行为。细细观之，中立帮助行为只所以没有处罚必要性，完全在于其自身没有充当引起社会利益危险或者实害的动因。也即是说，中立帮助行为因为自身强烈的中立属性，没有也不能引起社会利益的危险或实害。故而，中立帮助行为不符合犯罪的本质特征，不应科以刑罚。

（三）非业务人员应依据中立帮助行为理论作出罪化处理

通过上文对非法吸收公众存款罪客观行为的解构，伪P2P类非法集资平台中可能构成中立帮助行为的人员主要包括运营、培训、督导、技术、人事、合规、前台以及其他行政人员，排除了财务人员和市场营销人员（属于从事非法集资行为的实行犯）。由于上述人员工作性质和职责以及在平台中地位作用的不同，需要对这些行为的中立属性予以分别论证。

1、人事、前台、行政人员均构成中立帮助行为。人事、前台、行政人员所从事的执业行为存在以下共性：一是具有日常性和普遍性。即在一般的公司企业或者其他单位中，人事、前台、行政人员基本上都是标配的工作岗位。很难想象一家相对完善的单位没有这些常见岗位的设置。没有这些常见岗位，单位将无法或者难以开展日常生产经营活动。二是人事、前台、行政人员所从事的执业行为具有强烈的被动性和依附性。人事岗位主要根据单位主管人员的指令从事招募员工、办理入职劳动关系的手续或者有关人事管理之类的工作。这种岗位属于针对单位内部人员管理的最为基础性的工作，完全受命于单位主管人员。即便是人事主管这种部门管理人员（前提是人事主管并不兼职单位主管），也被动地受命于单位主管人员或者单位内部决策机构。对于一般的人事专员，则更是处于被动接受指令的地位，基本上没有自主性。行政人员通常在一个单位里从事行政杂务之类的工作，比如会务接待、采购之类的工作。这样的工作本身没有自主性，显然需要听命于单位主管人员。对于前台，似乎无需赘言，应该属于单位中地位最低、作用最小的工作人员，无任何自主性。简言之，人事、前台、行政人员所从事的执业行为具有强烈的被动性和依附性。三是具有非业务性。相对于从事单位主要业务活动的销售人员来说，人事、前台、行政人员均非一线的业务人员，在分工上属于单位的支持岗位或者服务岗位，在地位上属于单位的边缘岗位。简言之，这三类人员所从事执业行为与主营业务行为相对隔离，缺乏紧密的联系。

根据上述共性，结合前文所述的中立帮助行为的判断标准，我们认为人事、前台、行政人员毫无疑问地符合中立帮助行为的要件。首先，人事、前台、行政人员的执业行为未引起犯罪结果，并未强化实行行为的侵害力度。这三类人员在平台中的日常工作与一线的业务活动相对隔离的，更无法接触大量的投资人，自身的被动性和依附性使其无法对非法吸收资金的多少产生直接的影响。这三类人员对于一线销售人员业务开展并没有实质意义上的加持作用，从事的事务性工作本身并无引起社会利益侵害的危险和结果的可能。即投资人是否投资、平台吸收资金多少皆与平台的人事、前台以及其他行政人员无关。司法实践中，多数的投资人甚至于根本没有见过平台中这三类人员。这一定程度上说明对于投资人和平台的整个非法集资活动来说，人事、前台以及其他行政人员的地位之低、作用之小。有些公司的人事、前台和行政人员主观上并不是非常清楚，事实上也并不需要熟悉平台公司的运作模式和具体的经营项目。这一定程度上又说明了其从事的工作与公司主营业务具有相对隔离或者独立的特征。如此相对远离刑法所保护社会利益的行为依附于业务行为，而并非增强了业务行为的力度和强度，天然地决定了其无法产生社会利益侵害的危险或者结果。从这个角度讲，人事、前台以及其他行政人员的行为具有较强的独立性和中立性，应认定为中立帮助行为。

其次，即便按照并不十分合理的客观说的判断标准，人事、前台、行政人员也构成中立帮助行为。从因果关系角度，非法集资这种犯罪结果的直接原因是销售行为。销售行为的行为主体应该是平台高管、销售主管以及最为底层的销售人员。对于人事、前台以及其他行政人员，并非吸收资金这一结果的直接诱因。人事、前台以及其他行政人员客观上依托平台和业务人员，其行为与非法吸收资金之间存在联系，但是这种联系并非引起与被引起的关系，进而不属于刑法规范意义上的因果关系。尽管人事、前台以及其他行政人员与销售行为之间存在客观联系，但并非帮助犯意义上的因果关系。只有在某一行为具有改善犯罪实现的可能性，导致实行行为更迅速、更便捷、更容易地实现犯罪，才能作为帮助犯处罚。[26]从这个角度讲，人事、前台以及其他行政人员对于销售行为的帮助，也远远达不到改善犯罪实现可能性的程度，进而也不能满足帮助犯的要求。  

从行为属性本身角度讲，行为本身也具有日常性、普遍性、可替代性，也契合社会相当性说、职业正当性说、利益衡量说、违法性阻却说的判断标准。这些学说是在客观范畴对中立帮助行为予以正当化的论证。“在判断中立行为的可罚性时，应考虑法益保护与行为自由之间的权衡，是否存在义务违反，行为本身是否制造了不被允许的危险，等等。”[27]实质上，客观说在针对某一具体行为认定时，更多地考虑处罚这种行为是否对业务自由或者人们日常生活自由的过度限制，是否符合刑法的谦抑性的要求，是否有悖普通人的法感情。通常来说，人事、前台以及其他行政人员的处罚属于过度限制民众行动自由，有悖于刑法谦抑性原则，难以令人接受。司法实践中，即便是深受非法集资活动伤害的广大投资人，也多是对此类人员抱有极大的宽容，不要求予以司法处理。

2、运营、培训、督导、合规、技术人员应依据其工作具体内容判断其是否具有中立属性。这几种工作岗位在伪P2P网络非法集资平台公司中的配置是相对少见，只有集团公司或者规模较大的非法集资平台才会配备这些岗位和人员。因为较为少见，所以具体工作职责也不为大众所熟知。根据司法实践案例[28]，可以总结出其岗位设置的主要工作职责。详情如下表：

这几种非业务人员是否构成中立帮助行为，仍应根据其行为是否对犯罪结果产生重大影响的标准作出判断。如果非业务人员行为的存在对吸收资金的行为产生重大的加持作用，则非业务人员构成帮助犯。反之亦然。对每一种非业务行为的具体岗位职责的仔细甄别是判断其行为加持作用大小的前提。细究之，对于加持作用大小的具体判断，应从以下几个方面予以重点考量：一是行为是否具有积极性；二是行为是否具有主动性；三是行为具有独立性还是依附性。如果行为具有积极性、主动性和独立性，说明该行为在整个非法吸收资金活动中的作用相对重要，对吸收资金的实行行为的助力也是较大的，则认为构成帮助犯意义上的帮助行为。同时应注意到尽管每个岗位在很多大公司中都有类似的设置和安排，但具体工作职责和内容有时候存在不同，判断的依据是职责内容而不是岗位名称。

运营人员主要岗位职责决定着其行为的对象是销售数据、POS机和纸质合同。运营行为表现为对这些目标对象的日常管理和处理。运营行为是整个非吸活动中较为辅助性的环节，一般具有被动性和依附性。只有在大量的销售业绩实现之后才会有制作统计的必要性。所谓针对POS机和纸质合同的管理，完全属于普通事务性的活动，对吸收资金行为来说并无显著的助力。因此，一般来说运营行为对销售行为的帮助作用仅仅是辅助作用，应当认定为中立帮助行为。

合规人员主要岗位职责的指向是公司内部的工作规则和纪律。合规本身在规模较大的公司中属于内部风险控制部门，是对公司经营业务可能存在的法律、财务等风险的预防和控制。这种部门从设置目的上是为了对公司员工进行纪律约束和团队管理，是为了对公司各种规章制度的执行提供内部保障的配置。因此，职责本身并非是为了促进业务，事实上是为了给过度或者违规的业务操作设置障碍。因此，合规审查从设置目的和实际作用上都不是为了促进吸收资金，而是公司依据公司内部规则对内部人员和业务进行管理的需要，对于吸收资金的助力也是不明显的。一般情况下将此类行为认定为中立帮助行为比较妥当。但是，对于一些合规人员明知公司运营违法，而故意设计运营模式，刻意规避禁止性法律规定的除外。

培训工作主要针对的是业务人员的培训。这种行为显然具有主动性和积极性，然是否具有中立性，需要考虑的是培训内容与业务人员非法吸收资金行为的因果关系。如果培训内容仅仅包括公司的基本概况、普通的金融和理财知识、公司经营模式和各种金融产品，则并不能对吸收资金行为产生明显的助力。如果培训内容涉及对销售技巧和方式方法的传授，则明显地具有提高销售能力的作用，促进了业务人员销售工作开展，间接地对吸收资金多少发挥了重大作用。此时，应认定培训行为对销售行为产生明显的助力，构成帮助犯意义上的帮助行为，已不再具有中立性。

督导工作主要针对的是销售业绩的督促和监督考核。应该来说督导行为具有较强的积极性和主动性，对业务行为的开展具有较强的促进作用。督导工作是围绕着吸收资金的业绩而开展的，对犯罪结果具有强烈的依附性，本身很难与犯罪结果割裂开来。因此，原则上构成中立帮助行为。这种分析具有理论层面上的意义，但存在与实际情况不符合的情形。如督导流于形式，大多数销售人员对督导视若无睹的情形下，督导行为事实上无法对销售业绩起到有效的敦促和促进作用，也应认定为中立的帮助行为。

技术人员是否构成中立帮助行为的认定问题是近年来争议最大的问题。该问题讨论的高潮发生在“快播”案件中。[29]对于网络技术服务提供者的中立性，学界和实务界均无共识。有鉴于此，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，对这种中立的提供网络技术支持的帮助行为予以正犯化。对此类行为的刑事可罚性从立法上予以了“盖棺定论”。但这种独立的从事网络技术服务的行为与本文讨论的公司内部技术人员的技术服务行为，存在不同。作为一个相对独立的行为主体，网络服务提供者本身具有相对的独立性；而平台公司内部的技术人员从组织关系上隶属于公司，相对独立性较弱。网络服务提供者作为独立而专业的行为主体对服务对象和服务内容是有明确的审查注意义务的，而对于平台公司内部的技术人员则没有明确的注意义务。不能等同视之。再者，目前对于网络服务提供者的处罚也限于涉案公司的主要负责人，并未对其下属技术人员进行全面的入罪。因此，参照这一处理原则，也不宜将平台公司中的技术人员视为帮助犯。但同样存在例外情形，当这种技术中立的地位和作用发生根本性转变的时候，则不再是中立帮助行为。比如，对纯粹“线上”[30]的非吸平台，这种模式完全依赖网络进行宣传、发展客户和吸收资金，对网络技术的依赖程度较大。此情下，对于网络技术人员实际上充当了售后服务人员作用的，已具有明显的帮助作用。对于网络技术人员根据单位主管人员的经营构想设计研发、搭建和维护整个网络平台的，所起到的作用至关重要的，已不再具有中立属性。但同时也应当看到，对于技术团队中的一般从业人员，则因其被动接受技术团队主管的指令和从事技术上的配合工作，不宜全部认定为帮助犯。

余论

行为之此，着重从单位犯罪直接责任人员的认定与中立帮助行为可罚性否定的角度，对伪P2P类型非法集资平台中非业务人员的出罪化路径和标准进行了详细考察。然，两种出罪化路径在受罚主体范围上的明显差异，是显而易见的。其背后折射出单位犯罪与共同犯罪在刑事责任范围上的迥异。其中的冲突与矛盾，目前没有充分的学术论证，需要理论进一步回应。另，从犯罪认定的层面上讲，出罪化路径不限于此，还包括刑法第13条“但书”的规定、期待可能性理论、缺乏违法性认识等。其中，刑法第13条“但书”规定的司法化一直被学者诟病，根本原因在于其突破了“犯罪构成是犯罪成立的唯一标准”的规则。刑法第13条“但书”规定的司法适用如在犯罪构成范围内予以运用，也同样可以作为伪P2P类非法集资平台中非业务人员和业务人员的出罪化路径之一。至于期待可能性理论和违法性认识欠缺，因其与“四要件犯罪构成理论”难以衔接，同时缺乏法律的明确规定，很难成为伪P2P类非法集资平台中非业务人员出罪的理由。从司法实践来看，也无直接运用期待可能性理论和违法性认识欠缺作为出罪理由的先例。如何在“四要件犯罪构成理论”语境下，在刑事责任理论牵引下恰当处理犯罪构成与责任承担之间的关系，是否应当引入期待可能性理论和违法性认识欠缺等要素作为责任阻却事由，是值得进一步研究的。

^[1]浙江省慈溪市人民法院(2016)浙0282刑初1107号刑事判决书；山东省潍坊市中级人民法院(2016)鲁07刑终555号刑事裁定书；河南省三门峡市中级人民法院(2016)豫12刑终246号刑事裁定书；广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03刑终2705号刑事裁定书；上海市静安区人民法院(2016)沪0106刑初1151号刑事判决书。

^[2]杨善良：《单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的界定》，载《人民检察》2005年第4期。

^[3]参见黎宏：《论单位犯罪中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”》，载《法学评论》2000年第4期。

^[4]安徽省高级人民法院课题组：《关于审理非法集资案件的调研报告》，载《人民司法（应用）》2016年第4期。

^[5]参见王良顺：《论单位犯罪中直接责任与直接责任人员的认定》，载《法商研究》2007年第2期。

^[6]值得注意的是，对于单位内部组织架构不规范和严谨的伪P2P网络非法集资平台公司，是否属于单位内部人员，不能简单通过劳动关系予以认定，应从具体行为入手。对于游离于单位形式之外的人员，如果以单位名义从事活动，执行单位意志，行为结果归属于单位的，自然应视为单位内部人员。

^[7]石磊：《论单位犯罪的直接责任人员》，载《现代法学》2006年第1期。

^[8]2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

^[9]参见陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期。

^[10]参见黎宏：《论中立的诈骗帮助行为之定性》，载《法律科学》2012年第6期；孙万怀、郑梦凌：《中立的帮助行为》，载《法学》2016年第1期；金希：《中立的业务行为与可罚的帮助行为之界分：以交通运输行为和商品销售行为为视角》，载《浙江万里学院学报》2012年第1期。

^[11]参见王璇子：《论中立帮助行为成立帮助犯的条件》，载《河南警察学院学报》2017年第6期。

^[12]参见桌泽渊：《行为法学在中国的历史走向》，载《现代法学》1994年第3期；于程远：《论限制民事行为能力人之中性行为》，载《清华法学》2017年第1期。

^[13]冯亚东：《刑法典对犯罪论的制约关系——基于中、德刑法典的比较分析》，载《中外法学》2012年第3期。

^[14]参见孙万怀、郑梦凌：《中立的帮助行为》，载《法学》2016年第1期。

^[15]参见陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期。

^[16]参见陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008年第6期。

^[17]同上。

^[18]王璇子：《论中立帮助行为成立帮助犯的条件》，载《河南警察学院学报》2017年第6期。

^[19]张伟：《帮助犯概念与范畴的现代展开》，载《现代法学》2012年第4期。

^[20]参见陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008年第6期。

^[21]参见黎宏：《论中立的诈骗帮助行为之定性》，载《法律科学》2012年第6期。

^[22]参见周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

^[23]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第385页。该书第5版也采取了这一观点。

^[24]参见黎宏：《论中立的诈骗帮助行为之定性》，载《法律科学》2012年第6期。

^[25]杜磊：《法益侵害视角下持有型犯罪的重释——兼析非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的合理性》，载《政治与法律》2017年第1期。

^[26]参见刘凌梅:《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第98页。

^[27]杜文俊、陈洪兵：《论运输行为的中立性》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第6期

^[28]上海市静安区人民法院(2016)沪0106刑初1151号刑事判决书。

^[29]参见孙万怀：《慎终如始的民刑推演——网络服务提供行为的传播性质》，载《政法论坛》2015年第1期；梁根林：《传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩》，载《法学》2017年第2期；毛玲玲：《传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定——“快播案”相关问题的刑事法律评析》，载《东方法学》2016年第2期。

^[30]线上模式即是指完全通过互联网和手机APP理财端进行吸收资金，不通过销售人员进行发展客户的模式。