以新规为视角浅析非法证据排除规则

   沈怿昕

 

一、  非法证据排除规则的发展及现状

非法证据排除规则产生于20世纪初美国，其最初只针对违反宪法第四修正案而进行非法搜查和扣押取得的实物证据，1966年的米兰达案使非法证据排除规则的范围扩大到非法取得的言词证据，此后非法证据排除规则因在平衡惩罚犯罪和保障人权方面的特殊功能而被国际社会广为接受。[1]

我国非法证据排除规则起步较晚，2010年“两高三部”联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”），首次以司法解释的形式确立了非法证据排除规则。2012年修改后的《刑事诉讼法》吸收了“两个证据规定”主要内容，第一次在立法层面正式确立了非法证据排除制度。“两个证据规定”虽然对遏制刑讯逼供和非法取证发挥了一定的作用，但由于规定得较为原则，政法各部门的理解和认识有分歧，在实践中仍然存在问题。党的十八届三中、四中全会进一步强调非法证据排除规则，同时在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，2017年6月27日，“两高三部”联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）。在司法实践中，非法证据排除存在“申请多、排除少” “申请难、排除难”的问题。具体而言，“排非”申请方主要存在“提不准”（混淆非法证据与瑕疵证据等）、“无依据”（无法提供违法取证的证据或线索）等问题，而在启动“排非”程序后被排除的占比也较低。应当说，《规定》的出台对现有规定既有突破，又有创新，并紧密结合司法实际，对于非法证据排除的司法实践提供了一些可操作的依据，具有特殊的意义。

二、  新规对非法证据排除规则的影响

（一）  更新了非法言词证据的范围

1．关于犯罪嫌疑人、被告人供述。在《规定》出台前，《刑事诉讼法》对于犯罪嫌疑人被告人犯罪嫌疑人、被告人供述的非法证据排除范围表述为“采用刑讯逼供等非法方法收集的……”,而何为“等非法方法”，一直未被具体化。2013年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。2016年“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第4条规定，对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应依法予以排除。对此，有学者认为上述两项规定分别采用了“等内等”和“等外等”的解释方式。在《刑诉法》弹性规定下，“等内等”与“等外等”之争无从解决，给实践中认定是否属于非法证据造成了混乱。

《规定》将“等非法方法”明确细化为三种方式：暴力、威胁、限制人身自由，即采用了“等外等”的解释方式。针对暴力、威胁，要求遵循“痛苦法则”，即犯罪嫌疑人、被告人系遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；但针对限制人身自由的方式则无需遵循“痛苦法则”，只要是采取限制人身自由方式获取的供述一律排除。将限制人身自由方式列入应予排除的非法证据范畴顺应了十八届四中全会对于完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督的政策要求。

序号	规范性文件名称	相关规定
1	《刑事诉讼法》	第54条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……应当予以排除。
2	《刑事诉讼规则》	第65条：采用刑讯逼供等非法方法…… 刑讯逼供是指使用肉刑或者变相肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。 其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。
3	《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》	第8条：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
4	《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》	第4条：对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除。
5	《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》	刑讯逼供+“等非法方法”（明确细化） 1．暴力（第2条：采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述）2．威胁（第3条：采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使……）3．非法限制人身自由（第4条：采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……）

2．关于证人证言、被害人陈述，《规定》同样增设了非法限制人身自由的非法取证方法。

《刑事诉讼法》	《规定》
第54条：采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述应当予以排除。	第6条：采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

（二）  新增了重复性供述排除规则

重复性供述又被称为“重复自白”，是指犯罪嫌疑人、被告人在作出有罪供述之后，再次作出与前述供述相同的有罪供述。在司法实践中，如果侦查人员通过刑讯逼供等非法取证手段获取了有罪供述，随后犯罪嫌疑人、被告人再次就同一事实所作的有罪供述，究竟能否作为证据使用？这是一个存在极大争议的问题。为解决这一问题，《规定》首先确立了重复性供述排除的条件。《规定》第五条明确：首先，作为排除重复性供述的前提，侦查人员一开始采取的非法取证行为只能是刑讯逼供行为，而不能是其他非法取证行为；其次，犯罪嫌疑人、被告人后来作出的重复性供述必须受之前刑讯逼供行为的影响。应当认为此处的刑讯逼供应当理解为《人民检察院刑事诉讼规则》中所定义的行为。

同时，《规定》也确立了重复性供述排除的例外规则。《规定》所采用的是“主体更替说”的原则。一是在侦查期间，更换侦查人员讯问的，二是在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问的。在这两种情况下，若告知了诉讼权利义务和认罪的法律后果后，犯罪嫌疑人仍然自愿供述的，则不排除后面的重复性供述。应当说，重复性供述排除规则的确立是一项证据规则的新突破。

（三）程序上突出检察机关的审前主导作用及人权保障

1．检察机关在审前程序中对非法证据排除的主导权体现在三个方面：一是明确了驻所检察人员针对重大案件，在侦查终结前应当询问、核查并同步录音录像。《规定》吸收了此前2016年“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中关于探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度的规定。二是规定了侦查阶段依申请调查核实。三是规定了在审查逮捕及审查起诉阶段，依申请调查核实。上述这些规定把检察监督引入了非法证据排除的前沿，使对非法证据的排除变被动审查为主动把关。

2．从程序上强化对犯罪嫌疑人的人权保障。一是强调规范讯问地点，送看守所羁押后讯问须在所内进行。二是强调规范讯问同步录音录像制度。三是强调规范看守所提讯登记和收押体检制度（这在一定程度上解决了非法证据证明难的问题）。四是将法律援助律师制度扩大适用到犯罪嫌疑人、被告人申请排除非法证据的场合。

三、  司法实践中的若干问题

非法证据的认定强调取证手段、方式的非法性及对犯罪嫌疑人基本权利的侵害性；与之相对应的，瑕疵证据是轻微违法而未侵犯基本人权，是违法性导致真实性存疑的证据而存在补正的可能。实务中，我们遇到的非法证据排除的问题更为具体与复杂，结合新出台的《规定》，笔者认为以下实务问题值得研究。

（一）超期羁押期间取得的犯罪嫌疑人供述是否属于以非法限制人身自由的方式获取的供述

在《规定》出台前，龙宗智教授认为“非法羁押期间的口供”只有在其符合“痛苦规则”之后方能作为非法证据予以排除，采用相对合理主义的解释立场进行折中解释适用，即“对超时限问题，如果超时限的情节不严重，可按可补正与合理解释的瑕疵证据处理；如果情节较严重，如超过时间过长，在辩方以侦查人员刑讯逼供等非法方法取证为由，提出证据效力抗辩的前提下，如果控方不能以十分确凿的证据证明其审讯中未使用非法手段，则可用不能排除以非法手段获取口供可能性为由，而将其口供排除。”[2]但也有学者不认同龙宗智教授的观点，认为排除非法羁押期间的口供不应增添“痛苦规则”的限制。原因在于非法羁押他人可构成非法拘禁犯罪，以此方式获取的口供应当属于“底线的排除规则”，原本规定的“以刑讯逼供等非法方法”应当被解释为包括了非法羁押的方法。

笔者认为，《规定》虽未直接明确规定“超期羁押”期间获取的口供是否应当排除，但超期羁押应当属于《规定》新增的“非法限制人身自由的方式”，“超期”导致限制嫌疑人、被告人人身自由的合法性基础不复存在，同时结合《规定》第4条，“以非法限制人身自由的方式”不需要遵循“痛苦规则”，也正说明这是一种“底线”的排除规则。因此，超期羁押期限获取的口供应当排除。[3]

当然，对此也存在争议。反对观点认为超期羁押并必不然属于非法限制人身自由的一种形式，原因在于《规定》的征求意见稿中曾规定，“采用非法拘禁、超期羁押的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”，但“超期羁押”最终还是被删除了。

（二）在看守所外制作的讯问笔录应否被排除

案例一：冯善顺故意伤害案。[4]冯善顺，男，1988年10月出生，海南省万宁市后安镇安坡村人，因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留。到案后，冯善顺的前3次讯问中均作无罪供述，从第4次开始作有罪供述，经查，冯善顺在已经被送看守所羁押后，于2012年8月8月1日10时20分被公安带至所外提讯，还押看守所的时间为8月2日17时15分，期间，侦查机关于2012年8月1日18时15分至21时22分在万宁市公安局审讯室第4次对冯善顺进行审讯，也就从这次讯问起，冯善顺开始做出伤害黄某杰致死的有罪供述，在被还押看守所前，公安机关还对冯进行了第5、6次的讯问，冯同样作有罪供述。从8月1日10时20分冯善顺被带至所外至同日18时15分，其被第4次讯问前，中间8个小时的时间空白，没有任何关于侦查活动的记载。

本案中，冯善顺在被送看守所羁押后，公安机关仍将其带出所讯问，且在所外过夜，直至第二天才送回看守所羁押，在所外的8小时系空白,无法排除刑讯逼供等可能,并且经历从无罪到有罪的过程,因此对冯的口供予以排除。由于本案中除冯善顺的口供外，没有其他证据能够证明，最终法院认为冯善顺犯故意伤害罪一案事实不清，证据不足，依法宣告冯善顺无罪。

2013年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定，除情况紧急必须现场讯问外，在规定的而办案场所以外讯问取得的供述……应当排除。应当认为，规范讯问地点，尤其强调在看守所内讯问对于保障嫌疑人权利、防止刑讯逼供等具有重大意义，因看守所内具有物理隔离、录音录像等保障措施，而离所讯问就能够规避看守所的监督，为刑讯逼供等非法取证行为创造条件，因此，违反规定在看守所外讯问时所获取的口供应当予以排除。

（三）应同步录音录像而未同步录音录像的供述应否排除

对于该问题，在司法实践中存在不同的做法。虽然2013年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款同样规定，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述……应当排除。但笔者认为在证据十分稀缺的情况下应当要区分看待，在没有录像的情况下，如何证实笔录的真实性是关键。对于案件中除了缺少讯问录像外，没有其他证据疑问的，且多次口供之间细节之间都能够相互印证，不存在明显矛盾的，不应轻易排除，而应给侦查机关一次补正的机会。相反，缺乏讯问录像，公安机无法给出合理解释，且犯罪嫌疑人提出存在刑讯逼供等非法取证行为的情况下，无法证实口供的真实性的，应当予以排除。

案例二：在文某非法持有毒品案中，[5]侦查机关未能提供讯问全程同步录音录像，并出具了一份情况说明，载明：“侦查人员就本案审讯过程制作过全程同步录音录像，但因主办人员调离且其电脑已报废，故该录音录像灭失。”由于案发地公安机关有对所有刑事案件全程同步录音录像的惯例，即后台均由备份，只是区分是否属于大要案而决定是否另行刻录光盘。该情况说明所给出的理由难以令人信服，认为侦查机关无法给出合理解释。若该案还存在刑讯逼供等其他疑点的，则文某的口供应当排除。

案例三：在陈灼昊故意杀人案中，[6]自陈灼昊被提押出监房进入审讯室起至开始对其进行审讯录像前，侦查人员的审讯活动有四十分钟左右的时间呈现空白状态，既无审讯笔录记录，也无录像记录，该次审讯的视听资料并非全程录音录像，而陈灼昊提出侦查人员在录音录像前曾对其进行过恐吓，无法排除非法取证的嫌疑，综合上述情况，将口供排除。

（四）以威胁方式中的亲情逼供应如何区分认定

《规定》第3条明确，以严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的，在符合“痛苦规则”的情况下，供述应当排除。因此，若系以近亲属的合法权益相威胁，则无疑应排除。但实践中还存在一种情况，即近亲属系同案犯，或涉嫌其他相关犯罪，此时若以减轻或免除近亲属的刑事责任为条件而促使犯罪嫌疑人交代，则因带有一定辩诉交易的性质。笔者认为该供述不必然排除。

（五）如何看待侦查谋略

“绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗在内的审讯方法来实现。”[7]侦查谋略必然会带有一定的引诱或欺骗的成分，以引诱、欺骗方式获取的供述是否应当排除？此次《规定》仅在第一条中笼统地规定“严禁以引诱、欺骗等非法方法收集证据”，但后续未将“引诱、欺骗”等方式纳入到非法证据排除的具体范围中。笔者认为，鉴于案件侦破的需要，侦查谋略没有完全禁止的必要，是否需排除应当判断侦查谋略的使用是否严重违反法律规定、是否严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。例如，允诺犯罪嫌疑人承认后给其毒品吸食，或允诺犯罪嫌疑人承认后对其作无罪处理但后又追究其刑事责任的等等，以上述方式获取的供述应当予以排除。

（六）非法实物证据排除规则有必要进一步完善

此次《规定》未对非法实物证据的排除规则作修改，仅对个别字句作了调整。根据我国原有的非法实物证据排除规则，物证的排除需满足“收集物证、书证不符合法定程序” “可能严重影响司法公正”“不能补正或者作出合理解释”这三个条件。将“不能补正或者作出合理解释”作为非法物证排除的条件，实则混淆了非法证据与瑕疵证据的概念和程序处理方式，事实上使得非法实物证据排除规则被瑕疵证据补强规则所替代、架空[8]，此次《规定》仍未解决该问题。同时，《规定》也未将“毒树之果”排除规则纳入其中，即只关注直接获得物证的手段是否合法而忽略了前一环节取证行为的合法与否。实物证据与言词证据相对应，从一定程度上讲，实物证据因其客观性、相对稳定性而在案件中起着比言词证据更为重要的作用，因此笔者认为非法实物证据的排除规则同样有着进一步完善的必要，以顺应构建以客观证据为中心的证据体系要求。

非法证据排除规则被称为“诉讼中的诉讼”“审判中的审判”[9]，对于保障人权与实现程序正义有着十分重要的意义。与2010年的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》相比，此次《规定》增加了严格二字，也确实从扩大非法证据排除范围、新增重复性供述排除规则、新增若干保障性程序规定等方面体现对“严格”执行非法证据排除规则的要求。但不可否认的是，《规定》并未完全解决非法证据排除规则中的问题，仍然存在需要进一步完善之处。建立全面、完整的非法证据排除规则不可能一蹴而就，但非法证据排除规则在刑事诉讼中的作用日益重要。检察机关侦查监督部门检察官应发挥好检察监督在非法证据排除中的严格把关作用，不枉不纵，在每一个案件中实现公平正义。

[1]E.博登海默著，邓正来译：《法理学—法哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第358页。

[2]龙宗智：“我国非法口供排除的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013年9月第31卷第5期，第22页。

[3]当然，笔者也注意到《规定》第9条，似乎为看守所外提审留有一定余地，如果是因为客观原因在所外讯问并作出合理解释的，则可以不用排除，在严格程度上似乎弱于前述《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》。

[4]参见《冯善顺故意伤害一案判决书》，2014海南一中刑初字第105号，2014-年12月23日，http://www.lawsdata.com。

[5]参见《文某非法持有毒品案——如何审查判断是否存在刑讯逼供等非法方法收集证据的情形以及审查起诉阶段未审查排除侦查阶段刑讯逼供取得的有罪供述，继续获取的不稳定有罪供述是否应当排除》，《刑事审判参考》2015年第2集，总第101集，第1038号。

[6]参见《陈灼昊故意杀人案排除非法证据 广东高院改判无罪》，http://www.chinanews.com，中国新闻网，2015年10月30日。

[7]弗雷德？英博著，何家弘等译：《审讯与供述》，群众出版社，1992年7月版，第275页。

[8]万毅：“关键词解读：非法实物证据排除规则的解释与适用”，载《四川大学学报》2014年第3期，第126页。

[9]熊秋红：“非法证据排除规则的体系性建构”，载《人民法院报》，2017年7月3日2版。