论“一带一路”建设中的检察国际协作机制

  

蒋凡

 

当前，“一带一路”战略的实施已成为全球经济发展的重要推动力和组成部分，举世瞩目的同时，其推进过程自然也亟待强化法治保障。只有坚持在法治化发展模式的前提下，“一带一路”战略的实施才能长期深入、稳健发展，造福我国在内的“一带一路”参与国家（地区）的人民。检察机关作为国家的法律监督机关，对于推进“一带一路”下的法治化进程具有举足轻重的意义。

一、构建“一带一路”检察国际协作机制的指导原则

“一带一路”既植根于现有国际经贸关系的基础，同时，又是对国际经贸关系的发展、创新，坚持各国共商、共建、共享，遵循平等、追求互利，是“一带一路”建设确立的根本宗旨和最终目标。 “一带一路”检察国际协作机制建设也应遵循这一宗旨目标，体现包容开放精神。展开而言，主要有以下三个方面：

（一）平等互利原则

我国从推出“一带一路”战略的初期就提出了共商、共建、共享的“三共”发展理念和遵循平等、追求互利两项基本原则。长期以来，西方发达国家惯于使用“非市场经济”“特殊保障措施”超 WTO 义务的伎俩对我企业和产品实行歧视性贸易政策。“己所不欲，勿施于人”，我国推动包括检察国际协作机制在内的各种国际合作机制建设，应更多换位思考，注重利益分配的实质平等性，通过与相关国家（地区）的精诚合作实现多变沟通及互利共赢的目标。只有各方平等，才能真正在彼此利益的充分换位思考中实现互惠互利；只有不断实现互利，才能提升各方综合国力，并形成合力，共同在全球范围内争取更多平等待遇。

（二）持续发展原则

自1992 年联合国环境与发展大会通过的《21 世纪议程》提出“进一步发展国际可持续发展法”的要求以来，“可持续发展”日益成为各种国际合作的重要目标。“一带一路”沿线聚集着众多发展中国家，发展更是各相关方长期关注的主题。近年来，反恐斗争形势日益严峻，反腐败斗争进入国际合作新阶段，全球金融风险防控中的司法管辖等新问题层出不穷，都需要检察机关秉持“持续发展”这一重要理念和原则，推动相应国际合作机制的建立及其有效实施。当然，我国的检察机关更应从我国已然成为作全球第二大经济体，亟待提升自身发展水平及促进全球协同发展的角度，在检察国际合作中践行可持续发展原则。

（三）充分保障原则

检察机关推进”一带一路”下的国际合作机制建设，既要保障当下铁路运输安全、金融案件管辖、涉恐案件和商业案件查办等重点领域的工作推进，也要着眼未来而为长远发展奠定部门协调、制度研究、人力培训合作机制基础。上述各方面的保障，既要有针对性和阶段性，又要有全局性和协调性，唯有如此，才能以充分扎实的制度、人力、财力保障推动检察机关“一带一路”国际合作机制的落地生根，取得实效。

二、完善“一带一路”涉恐案件司法合作机制

恐怖主义严重威胁国家安全和人民生命财产安全，是“一带一路”参与各方可持续发展的严重威胁所在。因此，检察机关建立国际合作机制，服务包括我国在内的相关各方可持续发展，强化反恐工作机制就成为了重中之重。

从全球视野来看，检察机关因为检察一体化优势较为明显、检察职能在改革中日益深化加强、法律监督属性住建突出以及较大范围内的国际合作需求不断强烈等因素，在国际反恐事业中发挥着日益重要的作用。“一带一路”沿线国家，由于政治、宗教、民族等复杂因素，恐怖主义势力是一个不容忽视的问题。我国检察机关应着重从以下方面着手建立“一带一路”反恐法律事务国际合作机制：

（一）规范侦查机制

检察机关的规范侦查职能一是对警察部门开展人身羁押和住所搜查性作合法性审查。但各国对羁押犯罪嫌疑人、搜查住所的刑事诉讼标准并不统一，[1]为避免司法纷争，需要检察机关搭建合适平台加以协调。二是对卧底侦查和技术侦查进行规范。卧底侦查和技术侦查的适用范围、适用条件、实施环节、批准程序、落实措施、监督机制等问题，以及具体个案中如何协调各方依法高效卧底侦查和技术侦查，各国（地区）的立法指导思想、条文规范和具体执行体系差异较大，都需要检察机关搭建合适平台予以沟通磋商和协调把握。

（二）出庭起诉机制

一个涉恐案件中，被告人可能会来自多个国家（地区），由一个国家（地区）对其的起诉，涉及到较多方面，相对较为复杂。在出庭起诉环节，检察机关也有较多难题需要构建机制平台予以沟通协调，以求最大限度达成共识：一是信息披露和保密机制。恐怖主义案件的起诉可能涉及大量涉密信息。各国均予以认可的保密信息范畴是什么，其中包括了哪些信息？一国检察机关是否有权在法庭上透露关系到其他国家（地区）秘密的信息？对于上述达成共识的，属于共同保密范围的信息，以及对保密性有争议的信息，检察机关在出庭起诉过程中负有哪些基本的保密义务，如何展示证据材料，如何与相关国家（地区）司法机关进行磋商，以及哪些举证责任因为反恐保密的需要被削减或免除？上述问题，可能需要检察机关从个案沟通到类案研究，再到法理研讨，循序渐进构建一个长期运作的沟通协商机制平台予以逐步应对。二是特殊事项告知机制。包括：告知国际组织派驻本国的代表以便于其通过所属组织将该信息传达至其他成员国；直接告知相关国家，在一国检察机关决定不起诉但同时其他国家具有管辖权的案件中，该国检察机关应当通知其他国家以便及时引渡。

（三）犯罪遏制机制

一是对恐怖组织性质、人员身份予以认定，防止涉恐人员继续实施相关犯罪。检察机关可以通过在对后续案件的追诉中要求法院判决认定恐怖组织性质、人员身份的形式，也可以通过监督行政机关对涉恐组织性质、人员性质依法予以认定的形式，明确涉恐组织和人员并开列名单，使得相关司法、治安、外交、金融等监管手段得以在此前提下迅疾展开。二是根据第54届联合国大会1999年12月9日通过的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，建立联合的报告、查封、冻结、扣押和没收涉恐资产的运作沟通机制，会同相关国家（地区）司法、治安、外交、金融主管机关就调查金融信息、是接受公民举报、追缴查封扣押冻结涉恐资产及相应解冻进行必要的机制磋商。

（四）法律修改机制

检察机关作为引导侦查、提起公诉、监督审判及刑罚执行的全程性反恐法律监督机构，有充分的办案资源来检视现行立法的立法效果和相关司法解释、规范性文件的合法性、有效性，以及”一带一路”下反恐国际合作宏观机制的合理有效性。对于相关法律、法规、司法解释和运作机制存在的问题，检察机关应当建立以各国中央检察机关为主的共同研究、协商机制，提出立法建议或修改完善相应司法解释、机制性规范，推动反恐事业长远发展。

三、完善“一带一路”商业贿赂案件司法合作机制

随着检察机关职能转型的完成，很多检察机关成立了职务犯罪案件办理机构，会同监察委员会、法院对包括商业贿赂在内的职务犯罪建立了合作惩防工作机制。笔者认为，该机制还应扩大其适用范围，在“一带一路”检察国际合作的平台上进行升级和推广，应着重开展以下方面机制建设：

（一）协调规范的商业贿赂犯罪打击机制

除了坚持把反跨国商业贿赂犯罪纳入”一带一路”的总体布局。构建符合”一带一路”内大多数发展中国家经济地位的跨国商业贿赂犯罪刑事政策协调机制。除完善刑事诉讼管辖权冲突协调机制之外，还要建立跨国商业贿赂犯罪的国际刑事司法协助机制。它主要涉及三个方面：

其一，对相关刑事案件的调查取证。“一带一路”各国检察机关应从提升办案效率的角度出发，搭建信息共享机制平台，若经对信息需求的沟通和信息资源的整理发现，本国者掌握的案件资料可能有助于其他国家打击跨国商业贿赂的，可以自行向相关国家的检察机关提供这些情报，无需相关国家事先请求。

其二，对犯罪嫌疑人的缉捕和引渡。检察机关应通过国际合作平台，推动“一带一路”相关国家（地区）以《联合国反腐败公约》为依据，签订跨国商业贿赂犯罪引渡条约。对以被请求引渡人是其本国国民为由决定拒绝开展引渡合作，但又不自行提起刑事诉讼的被请求国检察机关，亦应通过相应的司法合作失信备案机制、谴责机制予以监督制约。

其三，是对违法所得的追踪、冻结、扣押、没收与返还。检察机关应通过国际合作平台，推动“一带一路”下相关国家（地区）根据《联合国反腐败公约》第52条至57条的规定，建立、运行相应合作机制，通过该机制的运行来没收违法所得资产，以剥夺非法利益的及时有效性来阻断犯罪诱惑。对于有明确被害人的贿赂犯罪，被请求国在依法没收犯罪所得后应基于请求国的生效判决或检察、监察机对有关财产的合法所有权证明，将被没收的财产返还给请求国；而对于缺乏明确的被害人的贿赂犯罪，一俟有关国家检察机关依照相关条约和国内法追缴后，即可以资产分享的方式进行赃款分割，并可以此财产充实用于跨国商业贿赂案件查处办理或者办案培训的经费资源。

（二）全面深入多元化规制的商业贿赂防控机制

检察机关应会同监察委员会、法院等相关部门，在”一带一路”下，联合相关国家（地区）对商业贿赂犯罪研究其规律，建立机制，开展综合防控、源头把关。综合防控包含“三个并重”，即防控公权部门贿赂和私有部门贿赂并重、防控行贿和受贿并重、防控国内贿赂与涉外行贿并重，上述“三个并重”并行不废。另一方面，源头把关既要落实外部的反商业贿赂查案培训、举报处理、合规审计等规范性机制建设，又要根据案发趋势，有针对性地完善跨国公司内部财会、审计运作机制及配套分权监督机制。特别应注重通过专项检查监督，落实我国跨国公司设立的外国子公司内部严格运行内部监管机制，防止其因商业贿赂等行为被列入相关国家主管部门的“黑名单”。

检察机关还应会同监察委员会、法院、公安、工商、税务等部门机构完善国内反跨国公司商业执法体制，在国内有效“两法衔接”的前提下，与“一带一路”有关国家（地区）司法部门、执法机关建立相互对接合作机制。该机制运营的重点在于通过行政、刑事、民事等法律手段的综合运用，推动和完善包括第三方损害赔偿落实、行贿方资格剥夺限控、免于或暂缓起诉、线索长期经营与适时转化制度等在内的重在预防、多元化预防商业贿赂机制，力争通过“一带一路”国家（地区）在该机制运作中的多方协同，既能有效保障公平竞争，又尽力避免因案件情节严重启动刑事诉讼程序而适用较为严厉的刑罚手段，给市场经济发展造成不利影响，积极推动良性竞争的市场环境的培育和形成。

四、完善”一带一路”航空海事安全司法合作机制

（一）“一带一路”民航安全法治保障机制

保障民航安全，很重要的一条就是要将国际法之中的相应规定内化于国内法中进行规定，提升国内立法监管的严厉性和实效性。作为一种司法策略，“软法硬化”一般有两种形式：一是将我国业已加入的国际公约规定直接明文载入国内法，没有规定的作出增加，有抵触的进行修改；二是进行法律解释，将我国已经承认的国际公约吸收到既有的国内法条文之中。检察机关可以通过发挥业已成熟的司法解释机制作用，借鉴国际条约完善我国民用航空安全管制法律体系。

一是建立民航危险行为共同认定机制。随着科技发展，非法干扰飞行安全行为等相关概念正在发生新的演绎，大量的航空违法犯罪行为的处置畸重畸轻一时难以避免。乘客擅自开启机舱安全门以及一些“空中愤怒”行为应该如何认定，非法放飞低空航拍飞行器都是近期我国产生的新情况、新问题。从更大范围看，损坏财产（随意放下滑梯、开启安全门）、个人行为（抽香烟、违规使用各种随身电子装备）、集体行为（多人一起霸占航空器、有组织地冲击停机坪和值机柜台等）虽然国际公约都已明确为犯罪行为，但“一带一路”成员国（地区）缺乏统一明确的操作机制。我国检察机关应当通过大量的个案积累、类案研讨，组织”一带一路”内的成员国（地区）司法机关启动危害民用航空安全违法犯罪行为认定和处置事宜专项研究协商机制，对于行为事实的厘定、性质的判定、责任的认定与追究进行会商，以期制定相对明确统一的司法政策。

二是探索严重危害民航安全犯罪行为处罚机制。根据2010年的《北京公约》《北京议定书》[2]，劫持航空器犯罪、危及飞行安全犯罪、危害民航机场安全犯罪、利用航空器实施侵害人身财产及环境犯罪、非法运输危险物质犯罪是作为重点打击对象的犯罪行为。其中，劫持航空器犯罪在我国1992年颁布的《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》这一单行刑法文本中即可见到，《北京议定书》中强调了劫持航空器的“任何技术方式”，这就需要对《刑法》第121条中的“其他方法”进行体系解释。危及飞行安全犯罪的5个方面（对飞行中航空器内人员使用暴力、破坏正在使用中的航空器、放置危及正在使用中航空器的装置设施或物质、破坏航行设备、传送虚假情报）显然是对应了《刑法》的暴力危及飞行安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，而危害民航机场安全犯罪则似乎也对应了《刑法》聚众扰乱社会管理秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪。但应看到的是，首先，1988年《蒙特利尔议定书》中对危害民航机场安全的行为并无“聚众”的定性限制。其次，对于利用航空器实施侵害人身财产及环境犯罪而言，虽然《刑法》以危险方法危害公共安全罪、投放危险物质罪、劫持航空器罪、爆炸罪等罪名均可与其具体的犯罪事实基本对应，非法运输危险物质犯罪基本与《刑法》非法运输危险物质罪、非法运输爆炸物罪相似，但是国际公约中的“危险物质”的划定范畴又大于前述两罪。由此可见，我国目前的国际民用航空犯罪惩防的刑法立法精神与国际公约还有一定差异，总体而言国际公约较之我国刑罚更加严格，这就决定了在司法程序的运作上也会存在不同的侧重。同理，“一带一路”内的各国家（地区）关于国际民用航空安全的立法规范、司法政策也会因价值判断上的不同而存在诸多方面的差异。如何协调这些差异，避免形成类似美国9.11的民用航空恐怖袭击事件，并针对以上五类重点打击行为（对飞行中航空器内人员使用暴力、破坏正在使用中的航空器、放置危及正在使用中航空器的装置设施或物质、破坏航行设备、传送虚假情报）强化刑罚惩处力度及配套的后续防控力度，还需要各国家（地区）检察机关形成经常性磋商机制以统一司法。

（二）“一带一路”航运安全法治保障机制

一是通过办案比照国际航运安全保障先进水平，建立航运安全软件保障推进机制。检察机关应当通过办案、调研和交流，建立健全海上警卫部门海上刑事执法和国际合作立法完善联合推动机制、警力培训专项机制。要通过“一带一路”各国（地区）检察机关交流会商平台，以立法建议的形式为各国推荐一部《海警法（参考范本）》，明确各国（地区）海洋管理部门的职责分工，执法权限以及相互配合的相关规定，并对海警的职责范围、侦查权限、基本义务等内容进行规制。检察机关还应当会同海事管理部门，与“一带一路”各国（地区）检察机关、海事部门一道，联合培养、选拔熟悉海况且有较多海上执法经验和较大海上执法兴趣者到警察院校进行中短期培训，并到公安机关跟班实践，还可通过院校招生等途径加快法律、侦查专业人才的引进。最重要的是建立人才长效留用机制，要保证海上执法队伍的延续性、稳定性，避免人才流失。

二是着力沟通协调，建立完善航运安全硬件保障机制。检察机关应当通过办案、调研和交流，在硬件设备设施的配置上广采信息、综合比较，建立健全设备设施购置与使用的信息互通、经验交流机制,如现场勘查箱、紫外现场照相系统、静电提取仪和用于发现侦查线索和犯罪证据的海上监控装备的配置使用，以及重要海上安全监管技术方面，都需要经验交流^[3]。

三是推动建立“一带一路”航运安全法治保障信息共享机制。这方面的工作主要包括“一带一路”各国（地区）侦查船巡查信息联络机制、特勤渔民技能培训——信息通报——业绩奖励——人身保护机制、多层次多渠道情报信息共享机制。

五、完善”一带一路”金融案件刑事司法管辖机制

国际金融合作，包括“一带一路”各国（地区）金融合作一般都存在着经济风险、政治风险、法律风险和国家主权信用风险。[4]司法介入的及时性对于防控和化解上述风险尤为重要。其中，确定各种金融刑事案件的司法管辖机制是重中之重。在办理“一带一路”金融形势案件方面，检察机关应遵守法律和我国缔结条约，在坚定地维护我国司法主权的同时，畅通“一带一路”参与者寻求司法救济的途径；此外，考虑到国际礼让特别是互惠原则，尽量避免管辖权的积极冲突，和平处理管辖权纠纷。

（一）建立司法管辖豁免机制

在国际法体系中，豁免包括外交豁免、国家豁免和国际组织豁免。“一带一路”框架下，我国已经与数十个国家签订协议开展双边货币互换和本币结算。货币主权属性颇强，而签署协议的机构又是央行等货币当局。所以，协议主体都是主权国家，一旦发生争议，在货币互换协议未作出明确主权豁免规范的前提下，司法管辖权无从谈起。为了防范不必要的诉争和风险，笔者建议我国检察机关应“一带一路”各国（地区）检察机关、审判机关、金融主管部门在相关司法管辖的协议中明确是否适用金融主管机关的主权豁免、豁免范围、条件和程序，建立主权豁免程序运行机制，并根据实际需求建立长效磋商机制。国际组织一般情况下享有豁免权，但国际金融组织则是例外，这是出于维系公众对国际金融组织信任感的考量。我国检察机关应“一带一路”各国（地区）检察机关、金融主管部门、国际金融组织建立相关国际金融组织刑事豁免的运作机制，对豁免事项、豁免条件、豁免程序、损失赔偿及民事、行政责任追究进行明确。

（二）明确商业银行刑事司法管辖机制

在涉及商业银行刑事豁免的案件中，在尊重专属管辖权的基础上，以先行受理管辖为主。同时，我国检察机关应与“一带一路”各国（地区）检察机关、审判机关、金融主管部门、银行业协会建立相关商业银行刑事豁免的运作机制，合理援引“不便利法庭”原则。该原则的内涵是尽管一国司法机关有权受理案件，但若由该国审理案件有给当事人造成司法待遇不公、处置结果有失公允之虞，则司法机关可不受理。为充分平衡各方利益，通过建立长效化磋商机制，注重针对类案中反映的司法管辖问题进行研判磋商，共同解决管辖问题。

（三）建立刑事案件的排他性司法管辖机制

除了金融领域的职务犯罪以外，我国检察机关应与“一带一路”各国（地区）检察机关、审判机关建立排他性管辖机制，明确对于外国人、机构实施的诈骗、洗钱以及危害国家安全的行为，各国司法部门享有绝对排他的司法管辖权。另一方面，还应加强关于刑事案件管辖的合作，通过建立相关监督平台机制，督促管辖相关金融案件的司法机构依法及时开展处置程序，确保案件及时有效审结，保障当事人的诉讼权利。

 

[1]例如澳大利亚联邦高级警察只有在总检察长批准临时羁押令的情况下，才有权羁押恐怖主义犯罪嫌犯。埃及检察机关可下令将恐怖主义嫌犯的预防性羁押期限由l5天延长至6O天，最长可达6个月。

[2]2010年9月10日在北京，针对1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（蒙特利尔公约）、1988年《制止在用于国际民用航空的机场发生的非法暴力行为以补充<制止危害民用航空安全的非法行为的公约>的议定书》(蒙特利尔议定书)的不适应形势发展、需要完善之处，18个国家签署了《北京公约》，19个国家签署了《北京议定书》。

[3]李宝字、王倩：“‘一带一路’背景下我国海上刑事执法存在的问题及对策思考”，载《中国水运》2017年7月刊。

[4]王玄玮、李震：“资金融通的风险防范与司法管辖——以‘一带一路’为视角”，载《北京政法职业学院学》2017年第4期。