公诉处 张申杰 余超

摘要： DNA鉴定意见是认定案件事实、指控犯罪行为的重要证据。在刑事诉讼法将“鉴定结论”重新定位为“鉴定意见”、DNA鉴定意见有其自身局限性且可能导致错案的情况下，检察机关应当对DNA鉴定意见进行谨慎地书面审查。书面审查的主要内容包括：DNA鉴定意见的形式要件是否完备；鉴定人是否具有回避情形；侦查机关是否将鉴定意见告知当事人；DNA检材的来源是否合法；鉴定意见是否具有逻辑性、明确性。在审查过程中，还应当关注DNA鉴定意见与非法证据的排除和证据补强。

关键词：DNA鉴定意见；书面审查；非法证据；证据补强

DNA鉴定是应用生物学的方法，对涉及法庭科学领域的人体生物性检材进行DNA比对，从而得出二者是否相同或者是否有血缘关系的鉴定意见的技术和方法。世界上有120多个国家和地区已经应用DNA分析技术办案，解决刑事案件问题。我国从1989年开始，由公安部物证鉴定中心将该项技术运用于侦破案件。运用DNA鉴定而获取的DNA证据越来越多地被运用到刑事诉讼程序当中认定案件事实、指控犯罪行为。仅在2011年7月至2012年6月一年当中，我院公诉部门受理涉及DNA鉴定意见（鉴定结论）的普通刑事案件就有105件137人。结合我院审查起诉的案件，本文将就DNA鉴定意见的书面审查谈一点粗鄙认识，以期与同仁探讨。

一、DNA鉴定意见审查的必要性

虽然DNA鉴定意见被冠以“证据之王”、“科技福尔摩斯”、“铁证”等称号，但DNA鉴定意见并不能天然地获得证据资格，它若成为指控犯罪的证据，需和其他证据一样经查证属实。DNA鉴定意见只能揭示检材属于某一个个体或者与某一个个体存在遗传关系，它自身无法证实案件的全部真相，更无法指认凶手。而且，盲目迷信DNA鉴定意见的思维或多或少还存在于司法实践之中，有学者通过对我国刑事判决书的分析以及结合我国台湾地区和英美国家的司法实践，认为“法律实务人员对DNA证据几乎不加质疑的现象具有相当大的普遍性”。因此，公诉人在严格执行两个证据规定的基础上更加理性、谨慎地审查DNA鉴定意见极为必要。

（一）观念的更新——刑诉法对鉴定证据的定位

刑事诉讼中的“鉴定”是指包括法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定在内的司法鉴定，而DNA鉴定是法医学鉴定的一种。作为刑事诉讼中的一种证据类型，“鉴定”的法律术语表述经历了从“鉴定结论”到“鉴定意见”变化过程。96刑诉法第42条规定“鉴定结论”为七种证据类型之一；2005年全国人大委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》首先使用了“鉴定意见”这一表述，将“司法鉴定”界定为在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动；2010年5月“两高三部”联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》继而也采用“鉴定意见”这一表述，将其与书证、物证、证人证言等并列为证据类型的一种；2012年刑诉法将原刑诉法中“鉴定结论”修改表述为“鉴定意见”，列为八种证据类型之一。有观点认为“鉴定意见”的客观性不足而主观性太强，而建议改为“鉴定结果”。这种观点具有一定合理性，因为司法实践中一些纯粹经运用科学方式方法鉴定后产生的数据，例如对醉酒驾驶机动车辆的驾驶人血液中酒精含量进行鉴定，得出反映被鉴定人醉酒程度的比值，就很难称之为鉴定人个人的主观意见。这种观点的不足也显而易见，因为“结果”一词，仍然难以褪去鉴定为终局性的色彩，难以修正过分强调客观性的倾向。正如有的学者所言，“‘鉴定’本来就是带有很强的专业性、技术性的活动，使人‘望而却步’；再加上‘结论’二字，似乎已盖棺定论，不可动摇。”而“意见”一词，有破除对“结论”望文生畏的目的，更符合鉴定的证据属性。

从“鉴定结论”到“鉴定意见”表述的变化，意味着鉴定这种证据形式回归到其本来的定位。在证据体系中，与物证、书证、证人证言、被害人陈述、勘验检查笔录等其他类型的证据相比，DNA鉴定意见作为鉴定的一种类型，不具备优越的证据地位，并非结论性、终局性的证据。在鉴定过程中，鉴定人借助、运用专业的知识、规范的程序和既定的标准，对客观存在的鉴定对象例如DNA鉴定中血液、唾液、毛发等生物检材进行鉴定，得出可以用数学语言或者数学模式表述的判断和认识。这种称之为“意见”的判断和认识，既包含了科学的知识、规范或者标准的客观因素，又包含了以理性的人为主导的主观因素，这与刑事案件中证明案件真实情况的物证、书证等有着重大区别。

（二）客观的需要——DNA鉴定意见本身的局限性

DNA鉴定意见本身的局限性突出表现为同一性认定存在例外。现代遗传学表明，同卵双胞胎或多胞胎的DNA基因完全相同。这意味着通过DNA鉴定无法识别同卵兄弟姐妹。因此，如果同卵兄弟姐妹中有且有一人实施了犯罪，尽管DNA证据可以证明真凶就在同卵兄弟姐妹中，但是如果他（她）们相互推诿，则仅凭DNA鉴定无法认定谁是真凶，这种类型的案件在我国、美国、德国均有发生。现代遗传学还表明，每个人有且只有一组DNA基因并终身不变存在例外，即有证据证实有的人携带一组以上的DNA基因，这种现象被称之为“奇美拉”现象，在我国、比利时、日本、科威特、苏格兰、瑞士等国的司法鉴定中均有发现，甚至有遗传学者推算，大约有10%以上的人身体内存在“奇美拉”现象。这种现象的存在，意味着个体不同组织或者器官中的DNA基因可能不同，这会给DNA对身份的识别带来困难，例如从案发现场提取得血迹经DNA鉴定表明是某犯罪嫌疑人所留，但是这名犯罪嫌疑人并非作案人，可能是因为作为捐献者进行了骨髓移植或者输血，导致真正实施犯罪被移植或者输血者的血液中含有前者的DNA基因，如果不认真甄别极有可能冤枉无辜。

此外，在实践中运用 “同一认定率”来衡量DNA“认定”的程度，也存在“偶然重合”的情况。同一认定率是100%与偶合概率的差，由于偶合概率非常低，所以同一认定率非常接近100%。随着DNA鉴定技术的发展，偶合概率还会越来越小，这样同一认定概率就越来越接近100%，但只能是无限接近100%，而永远达不到100%。两个无关个体偶然重合的概率虽然非常低，在有限次的试验中不会发生，但在无限次的试验中重合的概率却是100%。也就是说，只要进行无限多次试验，终有一次必然会出现“偶然重合”。

（三）现实的警示——DNA鉴定意见可能导致错案

虽然DNA证据在刑事诉讼活动中广泛运用，但是有了DNA鉴定意见并非就能保证办成百分之百的铁案。由于DNA鉴定意见本身错误或者运用失当导致的错案并不鲜见，这时刻警醒着司法工作人员不可掉以轻心。例如，2004年新疆库尔勒市“一命两尸”案中，一男尸在一水渠中被发现，经DNA鉴定为雷某某，尸体被火化。后根据雷某某手机通话记录抓获犯罪嫌疑人苗某，苗某供认杀人之事，公安机关根据其供述在一处戈壁滩上挖出一具男尸，又经鉴定为雷某某。两具尸体鉴定为同一人，显然必有一错。再如，2003湖北鄂州市“二次强奸”案中，一名农村妇女连续两夜在家被强奸，随后向当地警方报案。后来，警察经多方排查并“利用 DNA 鉴定”抓获了犯罪嫌疑人。但在审判时，被告人拒不认罪，并申请重新鉴定。再次鉴定的结果显示：被害人阴道擦拭物、内裤、毛巾上的可疑斑痕，非被告人所留，完全推翻了先前的 DNA 鉴定。

二、DNA鉴定意见的书面审查

 在审查起诉阶段，对DNA鉴定审查的方式是通过案卷材料进行书面审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称《刑诉解释》）对于鉴定意见的审查规定了十项内容。结合实践和DNA鉴定意见的特点，本文认为公诉人的书面审查工作包括以下内容。

（一） DNA鉴定意见的形式要件是否完备

DNA鉴定是一个包括委托、鉴定过程、鉴定步骤、分析、鉴定意见在内的完整过程。显然，公诉人难以对所有的环节进行同步审查，所能做的工作是审查DNA鉴定意见是否严格地符合法律的规范性要求，从而检验每个环节是否符合DNA鉴定的专业规范。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》以及司法部印发的《司法鉴定书规范》等对鉴定文书的书写形式作了规定，包括：1、委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；2、委托鉴定的材料；3、鉴定的依据及使用的科学技术手段；4、对鉴定过程的说明；5、明确的鉴定结论；6、对鉴定人鉴定资格的说明；7、鉴定人及鉴定机构签名盖章。与上述规定相比，实践中DNA鉴定形式上还包括简要案情和鉴定机构声明两项。

对于形式要件是否完备的审查，还包括对于鉴定机构和鉴定人是否具有法定资格的审查。《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》均要求鉴定意见同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明，但是实践中DNA鉴定文本中均未附鉴定机构、鉴定人的资质证明材料。本市DNA鉴定机构是上海市公安局物证鉴定中心，其具有鉴定资质无疑。如果DNA鉴定文本上加盖了“上海市公安局刑事技术鉴定专用章”，则可视为符合规范要求，即便未在鉴定意见中附其资质证明亦不会产生异议。此外，从目前来看，仅能通过审查鉴定人的签名是否落实来判断鉴定人是否具有相关专业技术或者职称。一份DNA鉴定意见需要由两名鉴定人和一名授权签字人签名，且应当在鉴定书中标明鉴定人的专业职称。可以进一步完善文本规范性的建议是，借鉴法医精神病鉴定意见文本的作法，在鉴定意见尾部注明鉴定人的司法鉴定人执业证号。

（二） 鉴定人是否具有回避情形

《刑诉解释》规定对鉴定意见应当审查鉴定人是否存在应当回避的情形。但是，仅从案件书面材料难以直接判断DNA鉴定的鉴定人是否有回避的情形。除了鉴定人应当依据有关法律的规定，在有应当回避的情形下主动提出申请之外，公诉人应当通过案卷材料发现案件当事人对鉴定人是否有回避的申请。由于侦查机关不会在DNA鉴定开始前专门告知哪些人员作为鉴定人，通知案件犯罪嫌疑人、被害人有权申请回避，而是在对犯罪嫌疑人、被害人进行讯问、询问的时候告知有权申请鉴定人回避。对于鉴定人应当回避而未回避的，应当重新鉴定，没有条件进行重新鉴定的，如果鉴定结论与其他证据存在不可排除的矛盾，则不能作为定案依据。实践中，极少发生案件当事人因为未申请鉴定人回避而对DNA鉴定产生异议的情况，但是由于申请回避权是当事人的一项重要的诉讼权利，违反有关回避规定的行为是严重违法诉讼程序的行为，因此审查中需要关注在讯问、询问过程中有无告知案件当事人有权对鉴定人员申请回避。要避免因为申请回避权未行使而导致DNA鉴定不能作为定案证据使用的情况，本文认为应当强化鉴定人员的主动回避，同时在向案件当事人告知DNA鉴定意见内容时，一并告知鉴定人员情况。

（三）侦查机关是否将鉴定意见告知相关人员

根据刑诉法第146条的规定，鉴定意见依法必须告知案件相关人员（犯罪嫌疑人、被害人，特定情况下告知被害人的法定代理人、近亲属或者诉讼代理人），这是保证当事人等依法享有诉讼权利的重要途径。由于法律没有规定告知期限，侦查人员往往不重视在侦查阶段将用作证据的鉴定结论告知相关人员。如果鉴定意见确实存在差错，因为未能告知相关人员并由其提出补充或者重新鉴定，而失去了纠正错误的契机，严重地还会影响到案件的定性。当案件进入审查起诉阶段时，再告知犯罪嫌疑人、被害人等鉴定意见，如果不服鉴定意见，申请补充鉴定或重新鉴定，则会因为间隔时间过长，失去或者延误了补充鉴定或者重新鉴定的时间；而且，由于检材的变化，有可能使补充鉴定或重新鉴定无法进行。审查起诉中，应当审查侦查机关是否将DNA鉴定意见告知案件相关人员的书面材料附卷，如果没有相应书面材料附卷，则需要审查相关讯问笔录、询问笔录中是否有记载鉴定意见已经向案件当事人告知的内容。 

（四）DNA检材的来源是否合法

审查DNA检材的来源是否合法是指审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足。

一是检材获取的合法性。DNA鉴定中的检材是指精斑、唾液、血迹、汗液等等，这些检材的来源往往是多样的，有的是在案发现场地面提取的，有的是从相关的物证之上提取的，有的还是从人身提取的。无论检材来自于何处，都应当审查检材来源的合法性。以我院审查的杨某某故意杀人案为例，该案中鉴定书送检的检材有四种：①2号标识牌处的血迹；②嫌疑人杨某某额头上的血迹；③嫌疑人杨某某身上缴获的刀上的血迹；④被害人陆某某的心血。上述检材显然具有不同的来源，调取程序符合法律规定。《现场勘验检查工作记录》记录在案发现场水泥地上发现①，因为水泥地板属于不可移动的物体，所以使用棉签蘸取，提取人为两名现场勘验检查人员，《现场勘验检查工作记录》符合法律规定的要求，说明了①的来源；公安机关制作的对嫌疑人杨某某进行人身搜查的搜查笔录记录了从其额头上发现血迹，说明了②的来源；《扣押物品、文件清单》、《抓获经过》证实从抓获犯罪嫌疑人时公安机关从其随身携带的刀具上发现血迹，刀具属于可以移动的物品且属于案件中重要物证，因此将刀具从犯罪嫌疑人处依法扣押，说明了③来自于被依法扣押的刀具之上；《法医学尸体检验鉴定书》证实，在对被害人尸体进行检验鉴定时提取了④。可见，相关的书证材料能够证实检材所依附的物证来源或直接提取检材的来源都具有程序合法性。

二是检材的保管、送检。DNA鉴定检材易受污染，因为检材本身受到污染或者在提取、保存检材的过程中检材受到污染，导致出现错误结论的可能性大大增加，或者导致难以检测出结果。因此，公安部先后颁布了《法庭科学DNA实验室规范》、《法庭科学DNA实验室检验规范》等对检材的保管、送检等程序进行了严格规定。但是包括DNA鉴定在内的在案材料实际上无法反映出侦查人员在保管、送检检材的时候是否符合上述规定。例如在我院审查起诉的黎某某故意伤害案件中，公安机关从案发现场以及涉案人员衣物上发现了多处血迹，但均未检测出结果。对此，鉴定人员解释，地面提取的血迹未能获得检测结果的原因系提取血迹的地面较脏，可能存在化学性的物质对检材有影响；送检衣物上的血迹未能获得检测结果的原因系衣物为深色，可能其染料具有酸碱性，影响了实验结果。

三是检材是否充足。检材充足能够确保提取了足够的DNA，从而获得DNA检测结果。如果对衣物、毛巾上所留的血迹、汗液、精液等检材进行鉴定后未能获取DNA，则应当考虑血迹、汗液、精液等并不能遍布衣物、毛巾等全部，是否从衣物、毛巾上剪取的材质数量较少的问题，扩大剪取的范围和数量。在我院审查起诉的胡某某故意杀人案中，胡某某捅刺被害人三十余刀，其所穿衣服上溅有大量被害人的血迹，但是鉴定机构仅对其所穿衣物、使用的凶器上各分别采集一处血迹进行鉴定，结果无法对比出衣物和凶器上存有被害人血迹，致使客观证据不能与胡某的供述相互印证。事实上，经我院重新送检，增加采集点，顺利地鉴定出衣物及凶器上均留有被害人的血迹。 

（五）鉴定意见是否具有逻辑性、明确性

DNA鉴定意见的主体内容，包括“检验”、“分析”和“结论”三部分。“检验”部分的主要内容是DNA检验的方法和结果。“分析”部分是根据“检验”部分的DNA检验的结果，分析进行比对的不同检材各自获取的DNA上十六个基因座之间的似然比率。“结论”部分是根据分析得出的“不能排除某某与某某是被害人血样所属的个体生身父母（适用于认定被害人身份）”或者“不能排除某血迹为被害人（或者犯罪嫌疑人）为被害人（或者犯罪嫌疑人）所留”的鉴定意见。有的鉴定意见没有“结论”部分，有两个原因会导致这种情况：一是检材没有获得STR基因座分型结果，自然也就无法进行同一性认定；二是检材获得了STR基因座，但是比对不成功，或者说检材之间DNA基因座的似然比率没有达到同一性认定的标准。

无论DNA鉴定意见中是否得出同一性认定的检验意见，都应当审查“检验”、“分析”和“结论”三个部分是否在逻辑上保持一致。以我院审查起诉的杨某某故意伤害案件为例，DNA鉴定意见中“检验”部分的DNA检验结果为：

 从DNA检验结果可以看出，编号为0901-1、0901-3、0901-4的检材提取的DNA在D8S1179等十六个基因座上具有相同的基因型，而编号为0901－3的检材提取的DNA与上述两个检材提取的DNA不具有完全相同的基因型。因此，在“分析部分”表述为“犯罪嫌疑人杨某某身上缴获的刀上”血迹中提取的DNA，在D8S1179、D21S11、 D7S820、CSF1PO、D3S1358、TH01、D13S317、D16S539、D2S1338、D19S433、vWA、TPOX、D18S51、D5S818、FGA、Amelogenin基因座型与被害人具有相同的基因型，似然比率(LR)为10.8×1018。编号为0901－2的犯罪嫌疑人额头上的血迹因为与被害人不具有相同的基因型，因此在分析部分不表述。最后在“结论”部分表述为“不能排除标记为‘2号标识牌处’血迹、标记为‘犯罪嫌疑人杨某某身上缴获的刀上’血迹为被害人陆某某所留”。

三、DNA鉴定意见与非法证据的排除、证据补强

（一）DNA鉴定与非法证据的排除

2012年刑事诉法第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。” 从实体标准上看，非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据，即口供以及物证、书证，口供包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和证人证言，DNA鉴定意见显然不属于非法证据的范畴。

《刑诉解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》明确规定了鉴定意见不能作为定案证据使用的情形。本文认为，这些规定实际上确立了鉴定结论非法证据排除的规则。但是上述规定并未像规定言词证据一样，区分哪些属于绝对排除，哪些属于可以经补正或者做出合理解释。结合《刑诉解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》之规定，本文认为在DNA鉴定中，下列情形属于绝对排除不能作为定案的证据的情况：

1、鉴定机构、鉴定人不具有法定资质的；

2、检材受到污染或者检材与送检的对象不一致的；

3、鉴定的过程和方法不符合DNA鉴定的行业规范标准的；

4、鉴定意见与案件待证事实没有关联的；

5、经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的；

6、其他严重违反法定鉴定程序的。

下列情形属于可以经补正或者做出合理解释的：

1、检材的来源不具有合法性或者检材所依附的物证属于非法取得的；

2、鉴定文书缺少签名、盖章的；

3、鉴定文书中出现文字错误或者出现逻辑错误。

4、其他违反有关规定的情形。

以我院审查起诉的李某某、莫某某、罗某某三人运输毒品案件为例，DNA鉴定将案件中三个红色塑料包装物上的涂取物与三名犯罪嫌疑人的血样进行比对分析。根据本案的案情，这三个红色塑料包装物为藏在人体内的、装有毒品海洛因的三个包装物，但是除了公安机关《工作情况》之外，没有其他证据证实这三个红色塑料包装物的来源，而《工作情况》显然不足以证实上述物品来源的合法性。如果在案证据不能证实公安机关获取上述物品的合法性，则鉴定意见因检材获取是非法的，将被排除而不能作为指控犯罪的证据。

（二）DNA鉴定意见与证据补强

2012年刑诉法第 53条对口供的补强作出了规定，但对于口供以外的其他证据，是否需要补强，刑事诉讼法没有规定。但是由于DNA证据确实存在出错的可能，且司法人员也容易迷信 DNA 证据，从而造成误判。而且，仅有DNA鉴定意见而无其他证据相印证，则DNA鉴定意见为孤证，据此也不能定罪。因此，本文主张将 DNA 证据纳入补强证据规则的适用范围事实上，确立 DNA 证据补强规则也是“孤证不能定罪”原则的应有之意。

四、结语

2012年刑事诉讼法、《关于司法鉴定管理问题的决定》等均为DNA鉴定的法律渊源或者法律依据，但过于原则和宽泛，目前还缺乏具体、明确的法律法规和管理制度规范DNA鉴定的全部过程。而且DNA鉴定是十分专业的领域，公诉人很难成为也不需要成为DNA鉴定方面的专家，仅仅通过书面审查还不足以达到审查的最终目的。因此，DNA鉴定意见除需进行书面审查之外，还需要在庭审中进行实质性的审查，最终确定DNA鉴定意见是否能作为定案的证据。

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[1]参见杜国明：《论完善DNA鉴定程序规则的必要性及其思路——以美国刑事法庭对DNA证据的采信历程为视角》，载《求索》2011年第4期。

[2]陈学权《科学对待DNA证据的证明力》，载《政法论坛》2010年第5期。

[3]参见苏云《论刑事司法鉴定结论的审查、判断及认定》，载《中国检察官》2010年第6期。

[4]顾永忠：《抓住机遇 迎接挑战 谋求发展——<刑诉法修正案（草案）>关于鉴定结论等问题的新变化》，载《中国司法鉴定》2012年第1期。

[5]参见陈学权：《科学对待DNA证据的证明力》，载《政法论坛》2010年第5期。

[6]参见雷小政：《DNA鉴定“去神化”：是冲动还是理性？——聚焦科技时代的刑事诉讼法修改（三）》，载《科技日报》2011年9月29日第6版。

[7]参见陈学权：《科学对待DNA证据的证明力》，载《政法论坛》2010年第5期。

[8]参见雷小政：《DNA鉴定“去神化”：是冲动还是理性？——聚焦科技时代的刑事诉讼法修改（三）》，载《科技日报》2011年9月29日第6版。

[9]参见陈学权：《科学对待DNA证据的证明力》，载《政法论坛》2010年第5期。