公诉处 白 江


摘要：惩罚性赔偿具有多种应被深入挖掘的功能。如它能补偿受害人所受到的道德损害，在人身伤亡案例中提供一种更充分的事前赔偿；更有效地制裁私犯，实现私人的法内报复；矫正大公司等滥用地位和权力等。我国应在侵权法中扩大它的适用，短期内可通过单行立法、提高精神损害赔偿或地方立法的方式；从长期看，应在《民法典》的编纂中在侵权法部分中，构建惩罚性赔偿的一般条款，建议规定：“由于侵权人的恶意动机或者对他人权利的毫不顾及与漠视，对他人实施了粗暴的、应受严厉道德谴责的侵权行为，则可被科以惩罚性赔偿。”


关键词：惩罚性赔偿；全部赔偿；道德损害；事前赔偿；报复


　　惩罚性赔偿近年来特别受关注。自1993年在《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中首次引入来自于普通法系的该制度以来，[1]在最近几年颁布的《食品安全法》、《侵权责任法》及新修改的《商标法》和《消法》中都涉及到它。但总体上我国对该制度的引入是非常谨慎和有限的。不过，从侵权法理论、比较法学的视角和我国社会经济发展的实际需要出发，我国应当扩大该制度在侵权法中的适用，并且从长期看应在《民法典》的编纂中在侵权法部分中，构建惩罚性赔偿的一般条款。


一、我国侵权法与惩罚性赔偿制度


　　我国最早对侵权责任专门做出一般规定的是《民法通则》。它专设“民事责任”一章，在第1节“一般规定”中的第106条第2、3款规定了侵权责任的一般条款。《民法通则》没有明确规定承担民事责任（包括侵权责任）的一般原则，而是非常有特色地在该章第四节“承担民事责任的方式”（第134条）中规定：“（第1款）承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。”，“（第2款）以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”从这两款可看出，《民法通则》中承担民事责任的一般原则采纳了传统大陆法系中的“损害填补”原则，即损害赔偿给付应填补和补偿已产生的损害，使权利人恢复到有如损害未曾发生时的状态，而它不具有惩罚性特征。[2]另外，《民法通则》第112条对违约责任和第117条到120条对侵权责任的具体规定也都体现了这一原则。在理论上，从严格法教义学[3]出发，由这一原则也自然地可推导出“全部赔偿”原则。尽管对如何理解和适用“全部赔偿”原则是理论界和司法界不断探讨的问题，但毋庸置疑，“损害填补”和“全部赔偿（德文中为“Totalreparation”，英文中为“making the victim whole”）原则是传统大陆法系国家民事损害赔偿的基本原则。例如德国《民法典》第249条第1款和第2款第1句规定：“谁有义务负损害赔偿，则他应恢复假如导致赔偿义务的情况没有发生时将存在的状况（Naturalrestitution）。”，“当因人的损害或物的损害需负损害赔偿时，则债权人可请求替代恢复原状的由此所必需的金钱（Geldersatz）。”[4]法国《民法典》也有类似规定。[5]再者，《民法通则》第134条第1款对承担民事责任方式的规定采纳了开放模式，即仅罗列了主要方式，这无疑为未来在我国民法中创制新的承担民事责任的方式提供了法解释学（也即法教义学）上的基石。此外，《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”该款规定了民事制裁。后最高院《民通意见》进一步细化了对民事制裁的规定（《民通意见》第163条第2款、61条和62条等）。尽管我国学术界一直对该民事制裁的规定存在批判，[6]尤其是其中收缴、罚款和拘留这三种强制措施很明显具有行政责任或刑事责任的特征，但《民法通则》的该款规定无疑认可了民法上的责任可能有时会具有制裁性特征（Sanktionscharakter），特别是针对那些性质恶劣的民事违法行为。从法教义学角度而言，它无疑为我国民法在未来可能发展出一些具有制裁性和惩罚性的民法上的责任播下了种子。


　　2009年我国颁布了第一部较为完备的《侵权责任法》。该法第2章“责任构成和责任方式”中的第15条规定了承担侵权责任的方式，在内容上基本采纳了《民法通则》的立法模式。这些责任方式中最重要的仍是赔偿损失。该章中的许多规定都是关于如何确定赔偿范围和赔偿额的内容，如第16、19和20条。而这些规定也都体现了传统大陆法系中的“损害填补”和“全部赔偿”原则。不过，《侵权责任法》在第五章“产品责任”中的第47条规定了惩罚性赔偿。这一规定是对从《民法通则》以来侵权责任一直奉行“损害填补”原则的一大突破。立法者认为“从我国实际情况看，恶意侵权行为屡有发生，例如出售假药导致患者死亡，出售劣质奶粉导致少儿死亡等；对这些恶意侵权人施以惩罚性赔偿，有利于遏制恶意侵权行为的发生；侵权责任法应对惩罚性赔偿作规定，以体现侵权责任法的制裁、遏制功能。”[7]不过立法者同时认为，从目前来看应当严格限制惩罚性赔偿的适用范围和条件，故惩罚性赔偿仅限于一定的产品责任。但总体而言，《侵权责任法》的这一新规定是我国民法立法和理论的一次大进步，且这种进步并未破坏我国已有民法体系，反而是对《民法通则》第134条关于民事责任方式规定的一次基于社会现实需求的新发展。


　　此外，2009年颁布的《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”2013年通过的新修改的《商标法》在第63条第1款规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”这两个规定都是在一般侵权法以外的单行法中对特别侵权行为适用惩罚性赔偿的规定。2013年颁布的新《消法》第55条第2款则是以《侵权责任法》第49条为基础而制定的，但它将调整对象从产品扩大到了服务，且最为重要的是对惩罚性赔偿的金额予以了限定，规定经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权向经营者要求所受损失（包括精神损害赔偿）二倍以下的惩罚性赔偿。[8]而新《消法》第55条第1款中对经营者提供商品或者服务有欺诈行为时规定的惩罚性赔偿，多数学者认为是一种违约责任，而非侵权责任。[9]另外2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的惩罚性赔偿的规定则是对旧《消法》第49条的适用。


　　总之，目前惩罚性赔偿在侵权法中的适用范围尚很窄。但从实证观察和法教义学角度而言，它已在我国一般和特别侵权法中扎下了根，且呈扩张的发展趋势。


二、扩大适用的理由


　　《侵权责任法》第一条明确规定了该法的立法目的：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”而为充分、有效地实现此立法目的，应扩大惩罚性赔偿在侵权法中的适用。该制度具有赔偿、制裁、威慑和预防、进行社会控制和矫正等多种功能，通过这些功能的充分发挥，可更有效地实现该法所追求的立法目的，同时可更好地实现《民法通则》和《侵权责任法》所追求的目标，即严格保护民事主体的合法权益，对被侵权人进行真正的损害填补和全部赔偿。


（一）更完整地赔偿受害人的损失


　　惩罚性赔偿是一把非常有价值的救济和捍卫受害人权利的利剑，它能更加全面和充分地赔偿受害人所受损失，使受害人真正获得完整的赔偿和恢复。从法教义学角度而言，这也正是《民法通则》和《侵权责任法》所追求的目标。但如何能使被侵权人获得全部赔偿，却是一个需要不断深入思考和认识的问题。在此，我们或许应重新审慎思考惩罚性赔偿使被侵权人真正获得完整的恢复、也即获得全部赔偿的法律价值。目前我国学者一般仅从这些角度探讨惩罚性赔偿的赔偿功能，即当受害人没有获得精神损害赔偿或所获赔偿不充足，或有时所受的人身伤害损失难以被证明时，惩罚性赔偿可起到对受害人的救济和补偿功能；另外它能补偿受害人所支付的诉讼费用。[10]而本文将结合惩罚性赔偿在国外的司法实践和理论研究中的最新发展，从两个新的角度对惩罚性赔偿的这种特殊赔偿功能作更深入的分析。


1. 惩罚性赔偿能补偿受害人所受到的道德损害


　　按康德的平等主义理论，因我们是人类，故我们是有价值的，我们每一个人是“本身的目的（end-in-himself）”。从该意义讲，我们每一个人在价值上是平等的。我们每一个人有义务去平等地尊重作为我们的同类的每一个其他人，因为每一个人都是一个独立自主的、理性的人。康德的这一关于人的价值和平等性的理论对于现代社会具有深远的影响，获得了世人的广泛认同。美国哲学家汉姆普藤在康德的这一理论基础上提出，因我们每一个人作为目的都具有内在的价值，故道德便要求我们每一个人应当尊重其他人，尊重他们以及我们自己的作为人的尊严；在生活中一般每一人的行为都是具有表达性的，而其中一些具有表达性的行为却能导致人的价值的“降低（diminishment）”和引发一种“降格（或被贬低）的表现（appearance of degradation）”，从而产生一种“道德损害（moral injury）”。[11]如当我们以一种故意、邪恶和恶意的方式侵害他人时，我们的行为表达了一种内涵。这种侵害行为所表达的内涵反射出一种判断，即一些人不具有作为人本应具有的值得被尊重的权利。这种故意、邪恶和恶意（intentional, malicious, wanton）的侵权行为表现了一种侵权行为人对被害人的作为人的价值的蔑视，传达出了一种自我优越和自我重要的意思，它否认了人与人之间的道德平等性（moral equal）和每一个人所拥有的自主独立（autonomy）这种人类价值。故故意、邪恶和恶意的侵权行为人对受害人造成了一种道德损害（moral injury, moral harm），侵害了受害人在侵权法上的道德责任利益（moral accounting interest）。[12]而为补偿受害人所遭受的这种道德损害，法律须强制侵权行为人负担惩罚性赔偿的义务，迫使侵权行为人向受害人支付自己所欠的道德债务（moral debt）。唯有通过这种显著的、能被公众所看到的惩罚性赔偿，才能真正彻底地击败故意和恶意侵权人通过侵权行为所表达的自我优越性，真正消除故意和恶意侵权行为所导致的当事人之间的不平衡性，从而产生一种“具有表达性的击败（expressive defeat）”，同时实现对受害人的真正完整补偿，使受害人真正恢复到损害未曾发生时的状况，重新实现当事人之间的真正平衡性。这正体现了一种“以牙还牙、以眼还眼”的诗歌一般的正义（poetic justice）。[13]


　　而因毫不顾及他人的权利而恣意妄为（reckless）的侵权行为，同样会产生道德损害和补偿这种道德损害的问题，因这种严重的侵权行为同样是一种非常明显的具有“表达性的行为”，表达了对他人的尊严、价值和平等性的藐视和否认。故也应通过惩罚性赔偿来实现对受害人所遭受到的道德损害的补偿。


　　这种针对道德损害的惩罚性赔偿是不同于传统侵权法中针对一般过错侵权损害（wrongful loss）的普通填补性赔偿的。一般过错侵权损害包括一般侵权行为引起的物理或经济上的损失。这种过错侵权行为通常在物理上是可被证实的，是具体的。而惩罚性赔偿中的道德损害则是当侵权人恶意地或毫不顾及他人权利地侵害他人时受害人所受到的一种道德地位的贬低。这种贬损紧紧和这种严重的侵权行为所表达的内容相联系。可以说，过错损害（wrongful loss）产生于侵权行为，而道德损害（moral loss）产生于特定侵权行为的可被谴责的、具有侮辱、蔑视或藐视他人的具有表达性的方式。


　　在美国侵权法中，当行为人恶意地、邪恶地或者毫不顾及他人的权利而恣意妄为地侵害他人时，法官有权决定对行为人课以惩罚性赔偿。而前述的这种恶意或毫不顾及他人权利的侵权行为给受害人带来道德损害和侵权人须承担额外的惩罚性赔偿的理论，无疑是对美国侵权法中惩罚性赔偿制度的超额赔偿（extracompensation）功能的更深层次的挖掘。这也能为惩罚性赔偿为何有时也被称为“超额损害赔偿”（extracompensatory damages）[14]提供一种理论上的基础。


　　这种“超额损害赔偿”显然是不同于传统大陆法系民法中对单纯侵害人格权进行救济的精神损害赔偿。尽管传统大陆法系民法学中尚不存在“道德损害”及针对它通过“报复性的惩罚与制裁（retribution）”而实现的“超额损害赔偿”这些概念和理论，但它们显然符合现代民法学和民法典所追求的一个核心性的基础法律价值——“人的保护”[15]，且它们是对人的自由和平等的价值的更高认识，能从更高的层次反应性地和能动性地实现“人的保护”。故包括我国在内的传统民法法系国家需用更开阔的胸怀和眼光去认识和接受这些新的概念和理论，去丰富和发展民法学和民法典。现代民法学和民法典应始终是一个开放的体系，应是能随社会的变迁和发展而不断自我革新和完善的体系。[16]


2.惩罚性赔偿能在人身伤亡案例中提供一种更充分的事前赔偿


　　传统侵权法在考虑对损害的赔偿时一般是从事后赔偿（ex post compensation）的角度进行。如《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”而这种考虑的方式在恶意或重大过失地侵权致人重伤或死亡的案例中对于受害人的补偿是不充分的。按照这种单纯的事后赔偿原理，一些大企业可将人身伤亡赔偿作为企业经营中的一种成本。当为减少伤亡事故所要支出的成本远高于支付一般的伤亡赔偿金额时，通过成本收益的分析，这些企业则不会采取措施来排除或降低该类伤亡事故的发生。如在美国的格瑞穆芍诉福特汽车（Grimshaw v. Ford Motor）案中，福特汽车公司知道平淘（Pinto）车型油箱设计存在的问题，但若召回该类车进行修理，则需支付的成本将远大于不召回修理时所一般支付的发生事故后的伤亡赔偿金，通过成本收益分析，则未采取召回措施。格瑞穆芍女士驾驶的该类福特车在被追尾后起火，格瑞穆芍女士被烧死，她带的小孩格瑞穆芍则被烧成重伤。[17]像在这类案件中，传统从事后角度计算损害赔偿的方法是显然不够的。


　　美国一些学者提出，在这种侵权人毫不顾及他人权利、藐视他人权利的应受道德谴责的严重侵权案例中应采用受害人愿意承担风险的模式（willing-to-assume-risk-measure）从事前赔偿的角度（ex ante compensation）对受害人的损失进行补偿。[18]这种模型是一种计算生命价值的经济学上的方法。在美国，政府部门（如环保部等）利用这种方法来衡量减少一些与政府规章相联系的致命性风险的价值。例如，假设一个工人面对一份具有万分之一的发生死亡事故可能性的有风险的工作，他愿意接受至少900美元的年薪而选择做这项工作。则对于他而言，接受900美元的薪酬与面对所预期的事故成本之间是相等的，也即：900=1/10，000 ×损失的货币价值。则此时发生死亡事故时的损失价值为900万美元。当死亡危险发生的可能性上升时，则工人要求的薪酬也将上升。当时死亡事故的发生率为100%时，则一般给多少薪酬也没有工人愿意接受这种工作。此时正好说明生命价值的无限性。用这种方式计算出的死亡赔偿金额被称为“统计学上的生命价值（value of statistical life）”。[19]它体现了一种在金钱和死亡的小风险之间进行的交易和换算。它是以对劳动力市场上大量的不同风险的工作和相应的薪酬的统计分析计算为基础而最终得出的。通过这种方法能从事前角度更精确地计算或衡量出死亡事故发生后对受害人的金钱损害赔偿数额，从而为惩罚性赔偿提供重要的参考依据，最终使受害人能被更完整地补偿。当然这种方法是以大量的统计数据为基础的，目前主要在食品、药品、一般产品和环境方面的风险责任领域中被予以考虑。


　　传统的事后赔偿办法实质上暗含着法律允许在事故发生后侵权人可与受害人强制进行交易，也即侵权人实施了侵权行为，只要对侵权行为的损害后果付出补偿、支付一个传统的“补偿性赔偿”的代价就可以了。这显然违反受害人的意思自治。而“统计学上的生命价值”这种从事前角度计算伤亡赔偿金的模式则体现了对受害人的自由选择和意思自治的尊重，更加符合民法的精神实质。在侵权人恶意或毫不顾及他人权利的严重侵权案例中，它无疑能给受害人更加充分和完整的赔偿，在客观上也迫使侵权人须主动采取措施降低或者消除自己行为中的风险，真正实现行为自负、风险自负的原则。从这一角度也能更合理地解释，为何在美国当一些大公司毫不顾及他人的权利而仅通过成本收益的分析，为了盈利推进一些应受道德谴责的经营模式，结果导致法院判令其向受害者支付巨额惩罚性赔偿的法律现象。这其中典型的案例便是美国菲利普·莫瑞斯香烟公司诉威廉姆斯（Philip Morris USA v. Williams）。[20]在该案中，菲利普·莫瑞斯香烟公司采用欺诈的方式，诱使威廉姆斯先生抽其香烟，最终导致他患肺癌而死亡。陪审团判令向他的妻子威廉姆斯赔偿821，485美元的补偿性赔偿金和7.95千万美元的惩罚性赔偿金。[21]


　　在这种侵权人毫不顾及他人权利、藐视他人权利的、应受道德谴责的、导致受害人重伤或死亡的严重侵权案例，从事前赔偿的角度通过惩罚性赔偿对受害人进行全部赔偿的理论和模式，值得我国侵权法用更开放的眼光去认识和接受。


（二）更有效地实现制裁功能


　　惩罚性赔偿还可有效地对严重侵害受害人的侵权人进行制裁，也即对私法上的侵权（或简称为私犯，private wrong）进行惩罚，从而实现私法上的特殊制裁和报复的功能。这是美国一些学者在探讨近年来联邦高等法院关于惩罚性赔偿的几个案例[22]的基础上不断发展出的一个重要新理论，是对惩罚性赔偿制裁功能的新认识。[23]


　　如美国大法官波斯纳所说：“犯罪行为和侵权行为经常是交织的。”[24]不过，尽管犯罪行为和侵权行为可能来自于同一个违法行为，但它们是不同的违法行为，侵犯了不同客体的权利。侵权是针对个人的一种私法上的违法（即私犯），而犯罪是针对整个社会和国家的一种公法上的违法（即公犯，public wrong）。[25]例如A恶意殴打B，则A即针对B构成了一种私犯（A引起了B的痛苦、屈辱和恐惧），又针对社会构成了一种公犯（A危害了社会秩序和扰乱了社会和平）。公犯一般由公诉人通过公诉进行救济，私犯则由受害人或其近亲属通过民事诉讼或刑事附带民事诉讼的方式进行救济。[26]一般而言，刑法的目的是通过惩罚去保护和捍卫整个社会的利益，而作为民法的侵权法则是为了赔偿受害人所受到的损害。但是，在恶意或毫不顾及他人权利的应受道德谴责的严重侵权行为中，惩罚性赔偿则为受害人提供了一把可实施法律限度内的惩罚和报复、从而捍卫其私权的利器。[27]在这种严重侵权行为（例如殴打他人、恶意欺诈他人、销售有毒有害的食品等）中，侵权人通过凌辱受害人从而侵害了受害人的尊严，其侵权行为表达了对受害人的藐视和不尊重。对于这种带有侮辱性的、侵害了他人尊严的侵权行为，补偿性的赔偿是不足够的。一个正常的、有尊严的受害人当然会合情合理地渴望惩罚和报复（revenge）对方，这是人所具有的一种本能，唯有此受害人才会感到满足，才能感到正义被伸张和捍卫了，才能恢复以往的平衡和平静。[28]


　　有人或许会提出，报复或复仇是以看到别人的痛苦而获得愉悦和满足的，具有原始性和不文明性，是非正义的。但事实上，报复或复仇是人的一种自然本能反应。当我们通过法律制度来控制报复或复仇，使报复或复仇的冲动和追求被控制在一定的法律框架中时，我们便能解决这些担心和质疑。事实上，允许被控制的报复或复仇能更好地实现正义这一目标。由于一般正常的人都有强有力的、本能的报复或复仇的冲动，在法律的框架内给予这种报复或复仇冲动一个合法的释放途径则会防止受害人在法律之外寻求报复或复仇。如霍尔姆斯所指出的：“若法律不去帮助人们进行报复或复仇，人们将会追求法外报复或复仇，以满足报复或复仇的热情。故法律别无选择，只好满足这种热情和渴望，从而去避免私人报复或复仇的更大邪恶。”[29]在英美早期的法院判决中，支持惩罚性赔偿的合理性的一个重要依据便是它能够阻止受到凌辱的受害者去追求法外的私人报复或复仇。[30]


　　另外，允许作为对私犯进行制裁的惩罚性赔偿能捍卫受害者的尊严。学者塞卜克（Sebok）阐释，当侵权人实施侮辱受害者的尊严的严重侵权行为时，他至少侵害了两种权利：基本的私权（包括对人生安全、财产等的权利）和被对待为一个其基本私权被他人尊重的人的权利。[31]补偿性赔偿救济第一种权利的被侵害。惩罚性赔偿则救济了第二种权利的被侵害，它使受害人能将其道德地位与侵害人的道德地位重新进行平等化，使两人之间真正实现事后的扯平（getting even）。[32]故惩罚法赔偿是对侵权者的一种“公然的击败（expressive defeat）”，它否定了侵权人的优越性，是对双方道德平等性的一种公开宣告。[33]它在客观上对社会也起到了一种良好的道德教育（moral education）[34]的效果。总之，惩罚性赔偿通过惩罚和制裁更能体现出人们对自由和尊严的热爱，更能维护和促进社会的和平。而从严格法教义学角度而言，制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，也正是我国《侵权责任法》所追求的立法目标之一。同时对那些非常恶劣的民事违法行为处以民法上的制裁也正是《民法通则》第134条第3款所追求的目标。而如何实现对侵权行为的有效制裁，惩罚性赔偿无疑为我们提供了一条有效路径。


（三）更有效地实现威慑和预防的功能


　　惩罚性赔偿的另一个重要功能便是能起到有效的威慑和预防作用（deterrence，也即遏制作用）。正如美国的法院长期以来所主张的：“惩罚性赔偿可恰当地被使用来强化一个州的惩罚非法行为和遏制其重复发生的合法利益。”[35]其实更精确地说，惩罚性赔偿通过惩罚非法行为，可以实现制裁（retribution）和遏制（deterrence）的双重功能。制裁和遏制是惩罚这一枚硬币的正反两面。惩罚性赔偿通过惩罚私犯，可实现制裁这种严重侵权行为的目的，通过这种制裁又可以产生威慑和预防的效果。这种效果包括了遏制侵权人再次实施侵权行为的效果（即特别预防）和遏制社会上任意第三人实施该类侵权行为的效果（即一般预防）。故在这里通过惩罚私犯，实现私人的法内报复，附带地产生了警示社会第三人和维护社会公共利益的效果。这也从一个侧面体现了惩罚性赔偿制度所具有的功能的多样性。不过，这种警示社会第三人的公共威慑作用不应成为惩罚性赔偿的主要推动力和目标，否则将会混淆私法上的惩罚性赔偿与公法上的刑法制裁手段之间的本质差别。[36]


　　再进一步，惩罚性赔偿也可实现法经济学中所主张的最佳预防的效果（optimal deterrence）。它可被用来保证侵权人将其行为的全部社会成本进行内化。但传统的补偿性赔偿将经常不能充分有效地实现这一目标，因为侵权人常能逃避法律对其责任的追究。这尤其是当侵权人对社会众多人实施分散的轻微的侵权损害时。一个理性的行为人或组织可能将因此进行一些经济上缺乏效率的行为，也即这些行为将给社会带来更多成本、而非收益，因为他知道他将能获得行为的全部收益，但可能只被迫承担一小部分成本。而惩罚性赔偿则可确保让那些潜在的违法者明白，他们将须被迫内化他们行为的全部成本。这将会产生恰当的激励效果，促使他们只进行在经济上有效率的行为，并支出必要的资源去避免引发损害。[37]这种最佳预防的功能不同于刑法中的一般预防。后者是一种完全、绝对的预防，所追求的目标完全是为了社会的一般公共利益。而前者在本质上仍是一种私法上的预防，只要行为人愿意支付其行为成本，他仍应可继续进行该行为。


　　预防侵权行为，是我国《侵权责任法》第1条所述的立法目的之一。而如何实现有效的预防，则需要深入思考。我国过去的侵权法理论一直强调通过使侵权人承担损害赔偿从而实现威慑和预防的社会效果，但显然这种使侵权人仅承担填补损害的赔偿方式很难产生强的威慑和预防效果。在具有恶意或毫不顾及他人权利的、应受道德谴责的严重侵权的场合，惩罚性赔偿无疑为我们提供了一个实现良好的威慑和预防效果的利器。


（四）能实现其他多种社会调整功能


　　美国大法官伽一道·凯勒布埃斯（Guido Calabresi）认为，侵权法在美国社会中承载了多重功能。[38]而美国侵权法中的惩罚性赔偿制度由于为了适应社会和技术的变化所带来问题的需要也同样履行了多种功能。从英国最早发生在1763年的两个惩罚性赔偿判例[39]到后来250多年的发展中，该制度展现出了不断面对和回应新出现的社会问题、不断丰富和发展的历史。而这些功能对于正处于转型和快速发展的、亟需社会治理创新的我国应同样具有重要意义。


1. 矫正处于强势地位的富人、大公司或政府滥用地位和权力


　　惩罚性赔偿制度在英国的起源便是在1763年的两个案例（Wilkes v. Wood, Huckle v. Money）中作为惩罚政府滥用权力的一种手段。这两个案例起源于政府追诉一家经常批评政府的报纸的出版者和印刷者。在威尔克斯（Wilkes）案中，该报纸的出版者、同时为国会议员的威尔克斯先生诉讼国务卿侵权，因该国务卿颁发了搜查威尔克斯先生的家的令状。[40]哈考（Huckle）案涉及到该报纸的一名雇员因该令状而被逮捕和拘禁。[41]英国大法官凯姆敦（Camden）在哈考案的判决中创设了“示范性赔偿（即惩罚性赔偿）”这一词语，用来描述当实际损害赔偿微小时另外判处的一笔巨大的赔偿。他选择“示范性”一词反映了该赔偿在矫正权力滥用中的作用。在如同这两个案例的类似案件中惩罚性赔偿的存在，有力地帮助了在英国建立这样一种有益的原则，即任何人都不得凌驾于法律之上，无论他如何有权势。


　　后来，惩罚性赔偿不断演化，进而用来惩罚那些有权势的、滥用其地位和权力的富人。例如在一些诽谤案中，法官或陪审团认为富有的、有高社会地位的人在社会中的影响力更大，他们对普通人的诽谤在社会中具有更强的损害性，只有对他们科以惩罚性赔偿才能更有效地使富人慎言。[42]


　　再后来，随工业化和技术化的推进，该制度也演变为一种针对大公司（如铁路公司、汽车客运公司、煤矿企业、石油公司、金融类公司等）因重大过失而危害社会公众安全或恶意欺诈客户的严重侵权行为的社会控制工具。这类案例不胜枚举。在美国，近几十年来金融侵权案例成为被判处惩罚性赔偿的第二大类案例，仅次于一般的故意侵权案例。[43]这体现出惩罚性赔偿制度及时应对社会的变化和需要，通过对大的金融公司因其恶意欺诈客户或漠视客户权利而科以惩罚性赔偿，达到对普通金融消费者更强保护的目的。


　　惩罚性赔偿的这种社会矫正功能对于处于社会转型中的我国具有特别重要的意义。目前我国已进入“中等收入”国家和成为世界第二大经济体，但现实中贫富差距巨大，远超过国际警戒水平，潜在社会矛盾和风险巨大。[44]尽管如此，社会中许多富人为富不仁，侮辱或藐视性地侵害社会贫弱者的事件时有发生，社会反响巨大。再者，我国经济中国有大型企业垄断现象严重，企业治理水平不高，漠视和侵害消费者的现象较为严重。[45]在金融领域，金融欺诈、金融侵权现象同样比较严重，在我国亟需提高对处于弱势地位的金融消费者的保护。[46]此外，我国一些政府机关和官员滥用权力的现象不为少见，如非法搜查、非法拘留或逮捕、非法动拆迁等。[47]面对这些社会问题，我们应勇于利用这把利器，矫正不公，捍卫正义，同时推动国民正义感和正义精神的构建。


2. 补充刑法的作用 


　　在刑法和侵权法之间有一个交织的灰色地带。在这一地带，有一些严重的侵害行为可能很难被追究刑事责任，而不让其承担相应较重的法律责任，则会纵容这类侵害行为，不能对加害者起到足够的制裁和威慑效果。同时，在这个交织的灰色地带，民法上的制裁应优于刑法的制裁，因为刑事责任的后果非常严厉，对当事人影响巨大。[48]在任何严格保护个人自由的国家，刑法的适用应被严格控制。


　　进一步，当刑法的执行不到位时，惩罚性赔偿可起弥补刑法的作用。现实中一些事故是由一些奇异的、道德上让人震惊的民事违法行为引起的，但很难判定它们在法律上的因果关系，故很难被追究刑事责任。如前文所述的美国福特汽车平淘车型油箱设计缺陷案。在每一个案件中唯一的客观事件是汽车碰撞和随后的着火。只有当调查和统计分析许多同类的事故后，才可能发现其中汽车起火是由于油箱的设计缺陷而引起的，否则只能认为是一般的汽车碰撞事故而已。而警察一般不会花费那么大的人财物力去做那种大量的调查和统计分析工作。但惩罚性赔偿可为受害者和他们的律师提供经济上的激励去完成这种工作，最终使违法行为得到惩罚。这一点对于调查和起诉白领犯罪者尤其有意义，因为他们的犯罪行为一般具有很高的专业性和复杂性，他们一般也能聘请更好的律师为他们服务，他们甚至可能会利用他们的财力和社会地位去影响对案件的调查和起诉。[49]另外，法律对于白领犯罪的规定也常更模糊。可以说，刑法对于打击低社会阶层者和穷人的犯罪非常有效，对于追究和制裁高社会阶层者和富人的犯罪行为则不够充分，而惩罚性赔偿制度则正好能弥补和矫正这种不足。


　　惩罚性赔偿的这种补充刑法的功能对我国非常有意义。因历史传统等因素，我国一直倾向于用刑法进行社会控制。但随我国社会文明的进步，缓释这种倾向（或说保持刑法的谦抑性）是一种必然的趋势。[50]为此，私法中的惩罚性赔偿便是一种可供选择的方式。尽管刑法中有罚金刑，但它毕竟是一种刑罚措施，对当事人的影响仍然巨大。而私法上的惩罚性赔偿的严苛程度在性质上要低得多。无疑可在履行社会控制的任务上发挥独特的作用。再者，随我国经济和社会的发展，经济领域的白领违法行为呈不断上升的趋势，但由于这类违法行为的专业性、技术性、隐蔽性和法律概念界定的模糊性等特点，调查和追究的难度高，常不能得到有效的制裁和预防。[51]惩罚性赔偿则通过私法的路径为制裁、威慑和预防这类违法行为另辟蹊径。


3. 促进私人执法 


　　惩罚性赔偿通过对原告的超额赔偿可激励原告和其律师对案件进行调查和针对加害人提起诉讼，使他们自己成为“私人检察官”，从而促进法律的私人执行。[52]之所以赋予这种私人执法的权力是因政府毕竟是有限的，不可能管理社会生活的每一个方面。政府有必要把一些管理和执行的权力分配给非政府的组织和个人。这种分权的思想类似于中央政府和地方政府之间的分权关系，也即中央政府应将许多法律制定和执行的权力留给地方政府，从而调动地方的参与积极性。通过这种私人执法，促进了法律的多元化（legal pluralism），弱化了法律的一元主义和中心主义（legal centralism），从而最终促进了法律的民主化和科学化。[53]而这对于法律的一元主义和中心主义倾向比较严重、政府偏好大包大揽的我国具有特别的现实意义。


三、对可能的反对意见和疑虑的回应


　　在《侵权责任法》制定之前和之中，都有一些反对引入惩罚性赔偿的意见，[54]或即使赞同引入但也有许多疑虑的意见。[55]在该法制定之后，这些反对的意见或疑虑将可能继续存在，它们将可能继续抵制该制度在我国的扩大适用和发展。


（一）在普通法中对该制度存在过多争议和疑问


　　一种可能反对的理由是该制度在普通法系中存在过多的争议和疑问，故不宜在我国侵权法中扩大它的适用。的确，该制度在普通法、尤其在美国法中存在这一问题，但这些争议和疑问并没有影响该制度在普通法中的稳固存在，反而是通过探讨这些争议和疑问丰富和发展了该制度，也特别突出了该制度在普通法系中的重要社会和法律意义。


　　第一，关于存废之争。在19世纪，美国两位学者塞德维克（Sedgwick）和格瑞利夫（Greenleaf）对是否允许惩罚性赔偿存在展开了一场学术论战。[56]当时各个州高等法院也对此问题表述了不同意见。不过因该制度的多种积极社会功能，大多数州还是肯定了它。正如威斯康辛州高等法院在一个判决中所说：“承认示范性赔偿的法律是一个英国人热爱法律所规范的自由的自然产物。它倾向于将陪审团提升为一个负责任的政府工具，减弱私人的报复，抑制那些强势的、有影响力的和肆无忌惮的人，捍卫弱者的权利，以及鼓励人们对已经被那些未被刑法认识到或未被惩罚的违法行为所破坏的法律的信心。”[57]批评惩罚性赔偿这种形式的一些法院经常说，该制度是不受法律所喜欢的。如在案件里奥斯诉约旦（Lyons v. Jordan）的判决中，法官主张惩罚性赔偿是不受喜欢的，但依据案件事实却是允许的。[58]但正如有学者所指出的，这些批评意见不带有什么实质的法律内容，只是更多地反映出了一些法官的个人思想而已。[59]目前，在美国只有内布拉斯加州完全禁止该制度，有四个州（路易斯安纳州、麻州、华盛顿州和新罕布什尔州）仅在法律明确允许时才可作出惩罚性赔偿的判决。可见，该制度在美国大多数州已是一项稳固的制度了，所谓的存废之争只是历史上的一段争论而已。


　　第二，关于失去控制和无法预见的争论。在过去的二十多年中，许多人批评美国的惩罚性赔偿太高了，以致失去了控制和无法预见，[60]这也导致美国联邦高等法院开始利用宪法中的正当程序条款[61]对惩罚性赔偿进行控制。[62]如在北美宝马公司诉高尔（BMW of North America, Inc. v. Gore）案中，该法院主张500倍于补偿性赔偿的惩罚性赔偿是一个违反了实质正当程序的“特别过高的金额”。[63]在国家农业汽车保险公司诉凯姆普佰尔（State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell）案中，主张一位数字内的倍数是更可能满足正当程序的。[64]不过，该法院在最近的一个判决中采纳了学术界的实证研究数据，澄清了在美国大多数的惩罚性赔偿案例中惩罚性赔偿的金额并没有失去控制。该判决指出，通过对研究文献的搜索，发现科以惩罚性赔偿的自由裁量权并没有导致大量的不正常判决；尽管一些研究显示惩罚性赔偿的金额在增长，但惩罚性赔偿与补偿性赔偿的比例的中位数尚低于1:1；最新研究显示，在各州法院的判决中，惩罚性赔偿与补偿性赔偿的比例的中位数为0.62:1，比例的平均值为2.90:1，标准方差为13.8。[65]故大部分的判决没有问题，只是小部分的判决中惩罚性赔偿的金额过高。不过，对于这些少数过高的判决，可通过立法对判决程序进行严格规定或对最高金额进行适度限定或通过上级法院的审查而进行控制。故没有必要过多担心惩罚性赔偿失去了控制或无法预见。


　　第三，关于合宪性的争议。惩罚性赔偿是一种惩罚，但对它的判决适用民诉法的程序，而非刑诉法的程序，因而被告无法享受到刑诉法对于犯罪嫌疑人所提供的诸如证据上要求要排除合理性怀疑、禁止自证其罪、禁止重复起诉同一罪行等特殊程序的保护。故对于惩罚性赔偿的确存在“合宪性”的争议，被称为“宪法之谜”。[66]对此，目前学者有不同的解释，其中最有信服力的是美国学者考尔比（Colby）提出的：惩罚性赔偿针对的是私犯，而非公犯，其首要保护的是受害人的私利，而非公共利益和国家利益，故它不需要宪法对刑事诉讼程序所要求的更高标准。[67]笔者同意这种观点。的确，精确划分民法和刑法之间的界限并非易事，这里有许多不同的主张。不过，美国联邦高等法院在汉廷顿诉艾垂尔（Huntington v. Attrill）案中提出了一个让理论界和司法界都比较接受的观点：“测试一个法律是否是刑法性质的标准应当是看被寻求去被救济的侵害行为是一个针对公共的侵害行为，还是一个针对个人的侵害行为。”[68]刑法不同于侵权法，它的根本任务是惩罚具有社会危害性和侵犯了社会公共利益和国家利益的犯罪行为，从而保护社会公共利益和国家利益。美国《权利法案》（也即美国宪法中第一至第十条宪法修正案）的制定者之所以在该法案中规定刑事诉讼程序中的特殊保护原则和制度，是因他们非常害怕国家能进行强迫和压制的权力。他们害怕国家将使用这种权力去消灭它的政治敌人或加害那些政治上不受喜欢的群体的成员，而这正如同在人类历史上几乎每一个国家都曾经那样做过的一样。[69]在刑事诉讼程序中国家的利益直接涉及其中，故国家便很可能会滥用它的权力去惩罚被告，而正因为如此，在美国的《权利法案》中也便提高了对刑事诉讼程序的特殊要求。如果惩罚性赔偿是被用来维护国家和整个社会的利益，那么它将同样带来这样的问题和担心。但是，如果惩罚性赔偿是被用来单纯地维护私人的利益，那么就不会产生这些问题和疑虑。[70]从惩罚性赔偿发展的历史和今天的现状看，它的确主要是为了惩罚私犯，维护受害人的私利。当然，它在帮助受害人实现其私利的同时，也间接地使社会受益，如它会产生一般预防的效果。但这并不影响它的私法属性。这正如同侵权法中的补偿性赔偿也会产生一般预防的效果，从而间接地使整个社会受益。故惩罚性赔偿并非一个无法解释的“宪法之谜”。


（二）与已有的民法理论相冲突


　　自清末清廷开始变法维新、制定《大清民律草案》以来，我国的民法开始继受大陆法系的民法，并且这种传统一直延续至今。[71]在我国今天的民法理论中，传统大陆法系民法中的诸如公法与私法的严格划分、私法中损害赔偿原则是填补损害等理论已被广泛接受，甚至可以说已根深蒂固了。故有学者明确提出，惩罚性赔偿的目的、性质和功能与我国民法的目的、性质和功能不符；惩罚性赔偿属于公法性质的法律责任，民法属于典型的私法。[72]也有学者提出，惩罚性赔偿几乎完全颠覆了私法上损害赔偿制度与不当得利制度的结构与原则；允许私人执行的惩罚性赔偿完全超越了国家对惩罚权的独享，破除了惩罚由公法规制的常规；即使一些大陆法系国家部分地引入它，也仅是基于法律技术上的原因。[73]


　　首先，笔者认为惩罚性赔偿针对的仍是私犯，而非侵害了社会公共利益和国家利益的公犯，故它的根本任务仍是保护受害人这一个体的利益，而不是整个社会公共利益和国家利益；它仅为受害人提供了一个可实施法律限度内的报复和惩罚、从而捍卫其私权的特殊手段，故在性质上仍属私法范畴，不属于作为公法的刑法，也不是私法公法化的产物。它具有惩罚和遏制不法行为的功能，但同时从其他角度看它也具有特殊赔偿功能。它在美国侵权法中已长期存在，并占据了重要位置，但它并没有改变侵权法在美国作为私法中的一个构成部分的现实。美国的私法其实与大陆法系中的私法在本质上并没有不同，其核心部分仍由合同法、侵权法和物权法构成，只是它的内容更丰富和开放。[74]美国诸多侵权法学者也都是从私法的属性本质展开对此制度的分析的。如兹泼斯科（Zipursky）教授便从私法的本质属性（即调整平等的特定私法主体之间的民商事法律关系）出发，提出侵权法的理论基石应是“恢复理论（recourse theory）”，[75]再用该理论阐释惩罚性赔偿的属性。[76]故在本质上，它并不必然地与我国的民法理论相矛盾，只不过需要我们从新的和更开阔的视野看待和评价它。


　　其次，严格划分公法与私法，严格界定私法中的责任仅是为了填补损害，不能具有惩罚性，惩罚性是作为公法的刑法的特征和任务，私法中不存在惩罚性，这种严格清晰地界定概念，继而构建规则和体系的法学方法是传统大陆法系概念法学、严格法律形式主义和法教义学的典型表现。不过它忽视了法律的现实具体性和多样性，忽视了对现实法律政策的考量，不利于法律动态的革新和发展，不利于对现实案件的最佳判决。[77]用这种方法否认或限制惩罚性赔偿，体现了“路径依赖”，[78]表现了对形式的过分追求，而忽视了实质，也即忽视了它在现实中的有益作用和功能。故当传统的大陆法系民法面对惩罚性赔偿时，更多地应是革新和发展，丰富其本身的内容，而不是简单地通过概念和体系对它予以排除或限制。另外，从法学方法论角度而言，单纯地一味固守和夸大法律形式主义和法教义学的分析模式，则很可能会忽视法律背后纷纭复杂、变动发展的现实社会，很可能会禁锢法律的创新和发展。[79]而正是由于大陆法系的这些弱点，导致哈耶克等众多学者提出了国际上著名的普通法系优于大陆法系的论断和理论。[80]


　　再其次，传统大陆法系国家的《民法典》和民法理论也是处于不断的革新和发展状态中的，它们对是否允许私人执行惩罚性和私法规定惩罚性制度的态度也是在逐渐改变的。如德国通过2002年债法现代化的改革，在其《民法典》第241a和661a条中便设立了具有“民法上的惩罚性特征（zivilrechtlicher Sanktionscharakter）”的规定。第241a条第1款规定：“当企业向消费者递送事先没有被预订的商品或履行事先没有被预订的其他服务时，针对消费者的请求权不能被建立。”这一款的规定完全排除了在投递没有被预定的商品的情形中企业针对消费者的任何法定请求权和合同请求权。按德国多数学者的观点，这其中包括来自于德国《民法典》第985条和812条的所有物返还请求权和不当得利请求权。[81]消费者可将被递送来的商品消费掉、扔掉或毁掉，但不承担任何责任。[82]第661a条规定：“企业向消费者寄送了获奖通知或其它类似的通知，且通过这一寄送活动激发了这样一种印象，即消费者已获得一个奖项，则企业须向消费者给付该奖项。”这一条是通过建立强制性地遵守获奖通知而实现对消费者和正常竞争秩序的保护。它构建了一种法定的债权债务关系，具有一般民法上的惩罚性特征。[83]依德国联邦高等法院和宪法法院的判决，该条是不违反宪法的，它规定的不是德国《基本法》第103条第3款[84]意义中的类似于刑罚性的惩罚。[85]另外，尽管德国在其《民法典》的侵权法部分没有规定惩罚性赔偿，但德国联邦高等法院近十多年来在一些侵权判例中通过大幅提高精神损害赔偿的数额这一间接的方式来实现对一些严重恶意侵权行为的惩罚和遏制作用。[86]德国有学者据此提出，从趋势上看德国和美国在惩罚性赔偿制度上的差异实质上在逐渐缩小。[87]此外，法国近年来正准备对其《民法典》进行自颁布以来规模最大的一次修改。2005年《民法典》修改起草小组向司法部提交了“债法和时效取得法的改革建议稿”。[88]该草案建议稿的第1371条[89]规定了针对显著故意的、尤其同时是为了获利的侵权行为法官可判决侵权人在支付补偿性赔偿之外必须同时支付惩罚性赔偿。这一规定为惩罚性赔偿进入到法国民法中打开了大门。


　　最后，从全球法律移植的新趋势来看，随过去几十年中全球化趋势的增强，各国市场经济的发展、深化和趋同，与市场经济相应的法律制度的趋同性（convergence）也不断增强。而在这一趋同过程中，由于美国拥有广阔统一的北美大市场，经济极其活跃、繁荣和富有创新力，始终走在全球的最前列，而其调整市场经济的法律制度的设计与实验也始终走在国际最前沿，其他许多国家为了提高本国的竞争力，则常积极借鉴美国的法制，从而呈现出法律移植的总趋势是从美国的诸多普通法制度被移植到传统大陆法系国家（也包括其他普通法系国家）的趋势。[90]而传统大陆法系国家也藉此进行着传统法制和理论的现代化和国际化。以德国为例，在过去几十年中在合同法、产品侵权责任法、公司法、保险法、银行法和证券法等私法和特别私法中都借鉴了美国普通法中的许多制度，以更好和更有效地适应和调整现代经济和社会。[91]而惩罚性赔偿作为美国侵权法中具有能动性和多种积极功能的制度也正在被越来越多的大陆法系国家所借鉴，[92]对它的移植也带动了传统民法法系国家侵权法立法、司法和理论的革新。


　　总之，惩罚性赔偿制度在本质上并不必然与大陆法系的民法理论相冲突，只不过需要我们用更开放的眼光去看待它。惟有此，大陆法系和我国的民法才能更好地适应现代社会发展的需要，才能肩负起主动应对和调整现代市民社会的重担。


（三）被侵权人获得意外收益


　　还有一个可能反对扩大适用惩罚性赔偿制度的理由是被侵权人会因此而获得意外收益。它是众多大陆法系学者一直所担心的。[93]


　　本文主张惩罚性赔偿针对的是侵权人严重侵害受害人私人利益的私法上的侵权行为，也即私犯，这种恶意或毫不顾及他人权利的、具有侮辱或蔑视他人表达性的、应被道德谴责的严重侵害行为不仅给受害人造成了传统侵权法中的一般过错侵权损害，而且给受害人造成了一种道德损害。而惩罚性赔偿正是针对这种道德损害所施加的一种兼具制裁和威慑作用的特殊补偿。它在性质上不同于中彩票，也不构成受害人的不当得利，它是受害人基于法律的正义、基于人们对自由和平等的特别热爱和尊重这种理念而应得的。


　　再者，为促进私人执法，积极实现和发挥惩罚性赔偿的多种功能，对启动这一程序的受害人及其律师予以经济上的激励完全是应当和必要的。当法律和权利仅停留在纸面，没有人主动去维护法律和权利时，是无法实现法治国的宏伟目标的。正如耶林所言，每一个公民都应“为权利而奋斗”。[94]而为了激励和促进这种富有正义和深远社会意义的行为，为当事人及其律师给予一定的经济支持和奖励完全是合理的。而这里的奖励与我国的王海知假买假而由此获得多倍赔偿的情况是完全不同的，它是当事人在被动地被侵权人侵害了权利之后通过诉讼而取得的金额，故也不必担心出现颇富争议的王海现象。


　　除惩罚性赔偿外，美国保护消费者等社会弱势群体的另一把利剑是集团诉讼。目前已有许多欧洲国家部分地移植了该制度。[95]但这些国家在制度设计上都严格限制了原告律师的收入。美国有学者指出，这一点区别于美国的差异将会导致这些国家引入的集团诉讼制度无法在现实中被启动、组织和实施。这正如这些国家都有了火车和铁轨，但却没有美国那样的开火车的司机一样。[96]而欧洲国家和我国在设计惩罚性赔偿制度上也都存在这种同样的问题。故现实需要我们用更开阔、更符合人性和经济学的理念去设计法律制度和向社会供给法律产品。


（四）用精神损害赔偿制度替代惩罚性赔偿制度


　　有学者提出，在我国现阶段，非财产损害的赔偿应以精神损害赔偿为主，在个别侵权类型中可有限度引入惩罚性赔偿。[97]


　　的确，在普通法系中，一些学者主张惩罚性赔偿的最初起源便是为了赔偿无形的精神损害，因当时损害赔偿的概念很窄，尚不存在明确的精神损害赔偿。[98]不过，最近也有学者通过深入地对许多英美早期的惩罚性赔偿案例和当时学说的研究提出，惩罚性赔偿最初并不是为了赔偿今天所说的因侵权行为所引起的受害人的精神上的痛苦（如沮丧、受惊和绝望等），而是针对恶意的、邪恶的侵权行为给受害人带来的侮辱、贬低、尊严的损害等，也即是一种更高层次上的道德的损害；对于这种侵害本应通过决斗的方式进行报复或复仇，但法官为了防止家族间绵延不断的血腥复仇和维护社会的和平，故对侵害人科以惩罚性赔偿，以实现惩罚、威慑和满足受害人的报复愿望等功能。[99]但不论惩罚性赔偿在起源上与精神损害赔偿的关系如何，随时间的推移，损害赔偿的范围不断扩大，在普通法系中后来有了明确的精神损害赔偿，而惩罚性赔偿制度则继续存在，且它明确区别于精神损害赔偿。有学者指出，在19世纪30年代之后的几十年中，惩罚性赔偿中最初可能具有的赔偿功能则几乎完全消失了，它的目的完全成为为了惩罚和遏制那些恶意的、邪恶的、粗暴的、不道德的侵权行为，而不是一般意义上的损害赔偿。[100]在今天的普通法系中，惩罚性赔偿与精神损害赔偿完全是不同的制度，它们的性质和功能完全不同，并不具有可相会替代性。


　　在我国今天努力发展自己的侵权法律制度时，已完全没有必要将惩罚性赔偿与精神损害赔偿进行混淆或互换。经过几十年的发展，我国已初步构建了较为明确和完备的精神损害赔偿制度。[101]而侵权法中的惩罚性赔偿制度的构建则刚起步。之所以引入该制度，主要取决于它强有力的社会调整功能和我国社会对此的急需。[102]而这些功能是精神损害赔偿所不具有的。当然，我国也可以向德国等欧洲国家一样，在完全没有或者仅部分地引入惩罚性赔偿之前，为实现对一些特别严重的恶意侵权行为的惩罚和遏制，通过大幅提高精神损害赔偿的方法来完成。但这种做法应只能是一种暂时的权宜之计。从长远看不宜长期续存在，因为它可能会扭曲精神损害赔偿制度，偏离精神损害赔偿最初的补偿侵权行为带给受害人的精神痛苦的基本思想，使它的数额确定在司法判决中具有不确定性。[103]


四、应如何扩大适用


（一）适用的范围 


　　在《侵权责任法》制定之前，学术界对惩罚性赔偿在我国侵权法中的适用范围提出了诸多不同主张。如有的主张应仅适用于产品责任，[104]有的主张应适用于故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财物的情况。[105]有的认为只要有故意或重大过失侵权情况即可适用。也有学者从现代事故风险社会中大规模侵权案件频发的角度提出，针对大规模侵权所导致的严重损害后果，侵权法应设立惩罚性赔偿的一般规定。[106]不过最终我国《侵权责任法》采取了非常谨慎的态度，仅在产品责任中规定了惩罚性赔偿。


　　笔者认为，随惩罚性赔偿逐步被我国的立法者、司法机构、学者以及整个普通民众的接受和认同，我国应进一步扩大该制度在我国的适用范围。在短期内，可针对一些社会影响大和亟需强化遏制的特殊侵权类型，例如知识产权侵权、不正当竞争行为或垄断行为产生的侵权、国家机关的侵权行为、证券公司、保险公司和基金管理公司侵害金融消费者的侵权行为和环境侵权等，通过修改相应的单行法，也即知识产权法、[107]反不正竞争法、反垄断法、[108]国家赔偿法、证券法、保险法[109]等法律，从而引入该制度。但从长远看，我国应修改《侵权责任法》，在其第2章“责任构成和责任方式”中，或者在未来《民法典》[110]的侵权法部分中，建立惩罚性赔偿的一般条款，即规定：“由于侵权人的恶意动机或对他人权利的毫不顾及与漠视，对他人实施了粗暴的、应受严厉道德谴责的侵权行为，则可被科以惩罚性赔偿。”从而将其适用扩大到所有类型的侵权行为，即只要该侵权行为除具备侵权行为的一般要件之外还具有这两个特殊要件：①侵权人在主观上具有恶意或者对他人权利毫不顾及与漠视；②该侵权行为应受到严厉的道德谴责，则此时法官即有权衡量和判决对侵权人科以惩罚性赔偿。在构建该一般条款之后，我国应对分散在《消法》、《食品安全法》和《商标法》等单行法中的惩罚性赔偿规定进行修改，使它们与该一般条款保持一致，除非个别单行法另有特别情况需作出不同特别规定。


　　之所以扩大其适用，首先是因它具有多种社会调整功能，能满足社会和经济发展中的许多客观需要。其次，可更充分地发挥侵权法的多种社会调整功能。我国传统侵权法的功能主要是填补损害，而通过惩罚性赔偿在侵权法中的扩大适用可丰富侵权法的社会调整功能，使侵权法能动态地或能动地回应和适应社会的发展，同时也使法官能履行更多的捍卫社会正义的现实任务。再者，可实现我国侵权法中侵权责任的一致性和平衡性。惩罚性赔偿是以行为人的主观状态和行为的道德可谴责性为衡量标准的，在产品责任中的侵权行为可被科以惩罚性赔偿，在其他领域中同样恶劣、甚至更恶劣的侵权行为为何就不能被科以惩罚性赔偿？这显然是与法律责任的一致性和平衡性相矛盾的。最后，对该制度的扩大适用是符合现代法律移植的新趋势的，它将促进我国侵权法的现代化。我国正在努力构建更加平等、自由和更加尊重他人的尊严和权利的现代文明社会，这为该制度在我国更大程度上的移植创造了条件和需求。我国法律的理论和实践应能动地回应这种经济和社会的新发展。[111]


　　此外，针对笔者提出的惩罚性赔偿的一般条款，有三点需被特别说明。一是尽管笔者在前文中指出惩罚性赔偿对于矫正处于强势地位的富人、大公司或政府滥用地位和权力有重要作用，但这并不意味着它应仅针对此类主体。因为该制度的核心在于惩罚和威慑那些主观恶意程度高、道德上应受严厉谴责的严重侵权行为，故即使普通的社会主体实施了此类行为，也可被科以惩罚性赔偿。只不过在现实中该制度对于矫正富人、大公司或政府的此类严重侵权行为会有更好的现实效果而已，否则这类主体很容易利用自己强大的财力通过支付通常数额不高的补偿性赔偿而对自己的行为不认真进行反思和反悔，继续肆无忌惮地行事。[112]故笔者建议的惩罚性赔偿的一般性条款是针对所有民商事主体的。


　　二是按此一般条款，并不意味着一切故意或重大过失的侵权行为都可以或必然产生惩罚性赔偿。只有对那些具有严重恶意的、邪恶的或者完全漠视他人权利的均应受到道德上严厉谴责的粗暴侵权行为，法官才有权决定科以惩罚性赔偿。当这一原则性制度确立之后，需要法官在实践中通过判决逐渐形成适用惩罚性赔偿的类型化案例群。例如一般可借鉴美国的经验，在那些恶意殴打、诽谤或侮辱他人；恶意地、肆无忌惮地侵入或毁灭他人财产；进行恶意的、欺诈性的行为，如欺诈性地销售旧车；铁路公司或其他客运公司的员工粗暴地侵害乘客；金融企业恶意欺诈客户；保险公司恶意地或欺诈地对待投保人；[113]醉酒驾车至他人伤亡；[114]严重侵害消费者权益的产品责任；[115]等案例类型中适用惩罚性赔偿。而对于这些恶劣的、应受严厉道德谴责的粗暴侵权行为科以惩罚性赔偿，绝对不会影响人们的正当行为自由或抑制社会的应有活力，反而会捍卫和激发人们的正义感和道德感，鼓舞民众去创造崇尚正义和道德的现代文明社会。


　　三是应仅在侵权法中扩大惩罚性赔偿的适用，而一般不应将其扩展到合同法中。因为根据现代合同法的主流观点，在合同法中一般应允许效率违约，即合同当事人拥有违反合同的“权利”，只要他们做好了赔偿对方当事人的合同损失的准备。依该理论，在一些情况下，如果合同一方选择违约，而与第三人进行合同交易，他从与第三人的交易中获得的收益高于他因违约而向合同另一方支付的赔偿时，则此时他的违约对他是有益的，而合同另一方也没有因此而最终受损失。从社会利益的角度看，这种最终结果是更好地实现了社会资源的分配和利用。所以合同法中一般不应允许惩罚性赔偿，否则将会阻碍效率违约。故美国的《合同法重述（二）》、大部分的学者和法官都否定对违约行为课以惩罚性赔偿。[116]我国也应借鉴此原则。


（二）数额的大小 


　　惩罚性赔偿的数额如何确定和限制？我国《食品安全法》规定了食品价款的十倍的惩罚性赔偿金。《侵权责任法》在产品责任中只规定有权请求相应的惩罚性赔偿。而新《消法》规定提供缺陷商品或服务，造成消费者或其他受害人死亡或健康严重损害的，受害人有权向经营者要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。另外该法规定在提供商品或服务有欺诈行为时，科以商品价款或服务费用的三倍的惩罚性赔偿。[117]


　　的确，惩罚性赔偿数额的确定和限制是一个涉及到诸多考量因素的问题。不过笔者认为，在惩罚性赔偿金额的确定上，应借鉴美国的模式，首先为法官规定一定的考量因素，但同时赋予法官一定的自由裁量权，以满足个案的具体需要和各地不同的经济、文化和法律政策等现实的需要。我们不应将惩罚性赔偿的倍数规定得很僵硬，因为这样会影响惩罚性赔偿的功能的具体发挥。[118]故我国可借鉴美国联邦高等法院的判决经验，在惩罚性赔偿数额的确定上规定“法官应综合考虑下列因素判决侵权人承担相应的惩罚性赔偿：（1）惩罚性赔偿金与被告行为可能引起的损害或实际发生的损害之间是否合理相关；（2）被告行为应受道德谴责的程度；被告行为的持续期间；被告是否知悉或隐藏不法行为以及过去相同行为是否存在及其频率；（3）被告不法行为的获利可能性、应否去除该项利益及是否应使被告承担损害；（4）被告财产状况；（5）所有诉讼成本；（6） 被告是否因该不法行为受到刑事处罚（若是，应减轻赔偿）；（7）被告是否因该不法行为受有其他民事赔偿责任（若有，应减轻赔偿）。”[119]进一步，为了防止法官对自由裁量权的滥用，可借鉴美国联邦高等法院的判决对于惩罚性赔偿金额进行限制，规定：“惩罚性赔偿的数额一般不能超过补偿性赔偿的十倍。[120]对于判处的惩罚性赔偿的金额，法官应在判决书中陈述判决的具体理由。如果惩罚性赔偿的数额超过了补偿性赔偿的十倍，法官应在判决书中对于数额的适当性和合理性做出特别说明。上级法院根据当事人的请求，认为下级法院判决的惩罚性赔偿金额明显过高时，有权酌情予以降低。上级法院在衡量下级法院的惩罚性赔偿是否明显过高时，主要考虑的因素包括：（1）侵权行为应受谴责的程度；（2）惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的合理比例；（3）惩罚性赔偿与对于类似违法行为法律科处的行政罚款或罚金之间的数额差异。[121]”


（三）决定的主体


　　在美国，联邦宪法第七修正案赋予在联邦法院审理的一些诉讼中每一方当事人都有权要求陪审团进行审判，这其中便包括侵权诉讼。而大多数州的宪法也同样赋予在州法院的审理中当事人享有这种权利。故除非当事人双方都同意放弃这种权利，当他们的侵权案件进入审判时，都由陪审团作出判决。若当事人都放弃了这种权利，则完全由法官作出判决。[122]在美国的诉讼实践中，惩罚性赔偿一般都由陪审团做出的。陪审团制度可帮助确保当事人的行为被与他们同样的人们所衡量和评估，可使得法律与普通市民的是非观念保持联系，且可促进公众在法律中的参与。在设计我国惩罚性赔偿的判决主体时可部分地借鉴美国的经验。


　　《关于完善人民陪审员制度的决定》第2条规定，对于社会影响较大的刑事、民事和行政案件，在一审中一般由人民陪审员和法官组成合议庭进行。人民陪审员制度对逐步推进司法民主化、维护司法公正、强化司法监督和提高司法公信力等具有重大意义。[123]而惩罚性赔偿在我国尚比较新，且其关键点涉及到对侵权行为可受道德谴责性程度的评价，故对可能会被判处惩罚性赔偿的侵权案件应适用人民陪审员制度；并规定，如果人民陪审员对是否应判处惩罚性赔偿及所主张的金额与合议庭的观点不一致的，应在判决书中记载，并说明理由。这样可增强惩罚性赔偿判决的公正性和合理性。这也是在我国背景下对美国一般由陪审团作出惩罚性赔偿判决制度的部分移植。


五、现行法背景下的出路


　　在现行法背景下，短期内，扩大适用惩罚性赔偿的方式除了通过单行特别法进行外，还可进行如下尝试。


　　首先，可通过在恶意或毫不顾及他人权利的、应受道德谴责的、能被判处精神损害赔偿的严重侵权行为中提高精神损害赔偿金额的间接方式。最高法《关于精神损害赔偿标准的若干问题的司法解释》第10条第1款规定，在确定精神损害的赔偿数额时将考虑侵权人过错程度、侵害手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成后果、侵权人获利情况、侵权人承担责任的经济能力等因素。而这些也是在确定惩罚性赔偿金额时一般予以考虑的。故在一些严重侵权、需承担精神损害赔偿案例中，可通过提高精神损害赔偿金额方式间接地弥补法律没有规定相应惩罚性赔偿的不足。这种方式也是德国法院在其《民法典》拒绝惩罚性赔偿情况下为在严重侵害人格权案例中加重对侵权人惩罚力度从而间接借鉴美国惩罚性赔偿的一条途径。尽管这种方法很有局限性，但从法律的实用主义和功能主义角度来看，在短期内仍可作为一种间接和折衷方法。


　　其次，可通过地方立法方式，在涉及到民商事的地方性法规中扩大惩罚性赔偿的适用。当然，目前省、自治区和直辖市在民商事领域的地方立法权限很有限。按《立法法》第8条，对于民事基本制度只能通过全国人大或人大常委会制定法律。故《侵权责任法》作为一种民事基本制度是通过全国人大常委会制定。不过《立法法》第72条第1款规定，省、自治区、直辖市的人代会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可制定地方性法规。故地方在民商事领域仍有一定立法权限。这为通过地方立法扩大惩罚性赔偿的适用提供了可能性。我国是单一制、非联邦制的国家，但中央与地方、地方与地方之间的区分客观存在。民商事活动作为私人市民社会的活动，会与不同地方的历史、人文、经济发展水平等息息相关，从而具有一定的地方性。这决定了调整它们的法律也应具有一定的地方性。在维护法制统一的原则下，兼顾法律的地方性和多样性是符合《立法法》精神的。不同地方立法，可形成不同法律试验区，形成不同地方之间制度的竞争，通过竞争可提高制度的适应性和效率，从而最终促进民商事活动的繁荣和发展。在美国，侵权法和其中的惩罚性赔偿都属州法，体现了不同州的历史人文和经济社会情况。近年来联邦高等法院在几个案例中利用宪法修正案中的正当程序审查对州法院惩罚性赔偿的判决进行了干预，这引起一些学者对该制度可能会过于联邦化、从而失去它的地方性特征和多元化功能的担心。[124]美国注重惩罚性赔偿的地方性特征和多元化功能的法律思想值得我国借鉴。


　　最后，从长远看，正如前文所述，我国还是应当在《民法典》的编纂中在侵权法部分中，构建惩罚性赔偿的一般条款。这对于真正实现我国侵权法的赔偿、预防、制裁等多种功能具有重大意义。


　　本文系国家社科基金重大项目“重金属环境污染损害赔偿法律机制研究（12&ZD236）”和国家社科基金青年项目“公司社会责任与公司治理研究”的部分研究成果。本文的部分内容已经发表于《清华法学》2015年第3期和《检察日报》2015年11月11日第3版。


[1] 《消法》第49条的规定是我国民事立法的一大进步。不过有学者提出，我国古代既有惩罚性赔偿金制度，依据是汉代有“加责入官”制，唐宋有“倍备”制。但该观点值得商榷。因为“加责入官”和“倍备”制中被增加的惩罚金都是进入了“官”、即政府的手中，并没有到受害者手中，这与私法中最终进入被侵害者手中的惩罚性赔偿金有本质区别，它们应是一种刑法上的罚金刑。


[2] 参见顾昂然、王家福、江平等著：《中华人民共和国民法通则讲座》，中国法制出版社2000年版，第244页。


[3] 法教义学（Rechtsdogmatik）产生于大陆法系国家一直特别注重概念、条文和规则与进一步的体系化和法典化这种特殊的法制构建方式和环境中。不过不应将法教义学在德国民商法学中的地位拉得过高了。其实德国特别强调创新（Innovation）和不断提高其国际竞争力（Internationale Konkurrenzfaehigkeit），在过去几十年中对其民商事法律进行了大量修改，以实现对它们的现代化（Modernization）。在这进程中，法律的实证分析、比较法学和法经济学等方法都起到了重要作用，从而使德国的民商法变得灵活、简便和高效（参见白江：《传统与发展：论德国建筑物区分所有权法的现代化》，载《法学》2008年第7期；高旭军、白江：《论德国〈有限责任公司法改革法〉》，载《环球法律评论》2009第1期；白江：《论德国环境责任保险制度：传统、创新与发展》，载《东方法学》2015年第2期）。


[4] 参见：Palandt, Buergerliches Gesetzbuch, 63.Auflage, Vor §249 Rn 4.


[5] 法国《民法典》第1382条规定：“一个人的行为引起他人损害的，其有责任赔偿该损失。”第1383条规定：“任何人不仅对其行为而且对他的过失或不谨慎引起的损害均承担责任。”


[6] 参见钟心廉：《民事制裁若干问题探讨》，载《现代法学》1995年第5期。


[7] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第244页。


[8] 有学者对第55条第2款作了高度评价，认为它使《消法》修改前已显著失衡的几个关于惩罚性赔偿的规定维持了均衡状态，前所未有地确立了一种相当典型、十分规范的惩罚性赔偿制度，且因它将惩罚性赔偿严格限定在造成死亡或健康严重受损的严重侵权行为中，从而表明立法者明确拒绝了要求扩大惩罚性赔偿适用范围的立法建议（参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期）。这些观点值得商榷，因为该条款制定前，并不存在关于惩罚性赔偿规定的几个法律之间的体系失衡问题，它们仅是一般法与特别法、新法与旧法的关系而以，层次清晰；该条款也仅是对《侵权责任法》第47条的一定扩展和限制而已，可能并不具有那么高的立法成就；该条款是以《侵权责任法》第47条为基础，自然也将惩罚性赔偿的适用范围限定在了严重侵权的情形中，但这并不表示未来立法者完全不会再通过一些单行法或以其他的方式扩大该制度的适用。毕竟时代在发展，立法者也在不断与时俱进。


[9] 也有学者认为这是一种特殊的缔约上过失责任（朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期）。笔者认为，这几种观点都可能对，因为“欺诈”（德文：Taeuschung；英文：fraud）的确会引发几种不同法律后果。如在德国，按通说，德《民法典》第123条关于因欺诈或胁迫而得撤销意思表示的规定中，欺诈可能会导致几种不同的法律后果，产生如下几种请求权的竟合：1.被欺诈人得依第123条撤销其意思表示，并可依第812条关于不当得利的规定请求对方返还已履行的给付；2.依《民法典》第823条第2款和《刑法典》第263条及《民法典》第826条产生侵权损害赔偿请求权；3.产生缔约上过失责任（culpa in contrahendo），被欺诈人可依第249条请求恢复原状和损害赔偿，这里的损害赔偿通常是信赖利益损害（Vertrauensschaden）赔偿，但也可能包括履行利益（Erfuellungsinteresse）损害赔偿；4.产生违约责任，依第437条享有瑕疵履行时的请求权（参见Palandt, Buergerliches Gesetzbuch, 63.Auflage, 2004, §123 Rn 25-29; Jauernig, Kommentar zum BGB, 15.Aufl., 2014, §123 Rn 19）。但为了将我国现行法中所有关于惩罚性赔偿的规范予以系统化和一致化，且基于美国在惩罚性赔偿适用范围上的经验和理论，我国应通过司法解释将这一条界定为侵权责任，以避免惩罚性赔偿被适用于一般的违约责任。


[10] 参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000 年第4 期。


[11] See Jean Hampton, Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution, 39 UCLA Law Review, 1659 (1992).


[12] 提出侵权法上的“道德责任利益”这一概念的学者是Amir Nezar，他主张应通过构建该概念，以调和和解决侵权法中传统的矫正正义理论与新的法经济学理论在解释惩罚性赔偿时出现的矛盾。详见Amir Nezar, Reconciling Punitive Damages With Torts Law’s Normative Framework, 121 Yale Law Journal, 678 (2011).


[13] See Marc Galanter & David Luban, Poetic Justice: Punitive Damages and Legal Pluralism, 42 American University Law Review, 1393 (1993).


[14] See Goldberg/Sebok/Zipursky, Tort Law, Responsibilities and Redress, Aspen Publishers 2008, 2nd edition, p.484.


[15] 参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。


[16] 参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。


[17] 法院最终判决向被烧伤的小孩Grimshaw赔偿2,516,000美元的补偿性赔偿和3,500,000美元的惩罚性赔偿（初审法院的惩罚性赔偿金为1.25亿美元）；向Grimshaw女士的法定继承人赔偿559,680美元的补偿性赔偿。见Grimshaw v. Ford Motor Co., 174 Cal. Rptr. 348, 390-91 (Ct. App. 1981).


[18] See Mark A.Geistfeld, Punitive Damages, Retribution, And Due Process, 81 Southern California Law Review, 263 (2008).


[19] See Joni Hersch/W. Kip Viscusi, Saving Lives Through Punitive Damages, 83 Southern California Law Review, 229 (2010).


[20] See Philip Morris USA v. Williams, 127 Supreme Court, 1057 (2007).


[21] Geistfeld教授在解释这一高额赔偿的合理性时，除考虑“统计学上的生命价值”外，还考虑侵权行为被发现的几率（他采用的是1/10）和其它可被谴责的因素。详见See Mark A.Geistfeld, Punitive Damages, Retribution, And Due Process, 81 Southern California Law Review, 264～295.


[22] 在美国过去的几十年中，惩罚性赔偿被越来越多地用来针对被告的侵权行为造成整个社会、而非单纯是被告的所有损害而去惩罚被告，针对这种扩张趋势，联邦高等法院在1996年BMW of North America, Inc. v. Gore一案判定，基于联邦主义的考虑，排除一个州的法院使用惩罚性赔偿为了被告造成的该州以外的受害者的损害而去惩罚被告，尤其当被告的行为在其他州合法时。在2003年的State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell案中，联邦高等法院将这种观点扩张，即使被告的行为在其他州是非法的，也排除该州去惩罚被告在其他州的非法行为。2007年，联邦高等法院在Philip Morris USA v. Williams 案中提出：“宪法中的正当程序条款禁止一个州使用惩罚性赔偿为了被告造成案件非当事人的损害而去惩罚被告。”。


[23] See Benjamin C. Zipursky, A Theory of Punitive Damages, 84 Texas Law Review, 105, 131 (2005); Anthony J. Sebok, Punitive Damages: From Myth to Theory, 92 Iowa Law Review, 957, 999 (2007); Thomas B. Colby, Clearingthe Smoke from Philip Morris V. Williams: The Past, Present, and Future of Punitive Damages, 118 Yale Law Journal, 392,423(2008).


[24] United States v. Bach, 172 F.3d 520, 523 (7th Cir. 1999).


[25] 这种思想可追溯到贝卡利亚，他主张犯罪的实质是对社会的危害。See Cesare Beccaria, On Crimes and Punishments and Other Writings, Richard Bellamy ed., Richard Davies & Virginia Cox trans., Cambridge University Press, 1995, p.1766.


[26] See Goldberg/Sebok/Zipursky, Tort Law, Responsibilities and Redress, Aspen Publishers 2008, 2nd edition, p.31～33.


[27] Anthony J. Sebok, Punitive Damages: From Myth to Theory, 92 Iowa Law Review, 999 (2007).


[28] See Steven Eisenstat, Revenge, Justice and Law: Recognizing the Victim's Desire for Vengeance as a Justification for Punishment, 50 Wayne Law Review, 1115, 1119 (2004)；参见苏力：《复仇与法律——以<赵氏孤儿>为例》，载《法学研究》2005年第1期。


[29] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown and Company, 1881, photo, reprint 2008, p. 45.


[30] See Alcorn v. Mitchell, 63 111. 553, 554 (1872); Merest v. Harvey, (1814) 128 Eng. Rep. 761, 761 (C.P.) (Heath, J.).


[31] Anthony J. Sebok, Punitive Damages: From Myth to Theory, 92 Iowa Law Review, 999 (2007).


[32] See Jean Hampton, Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution, 39 UCLA Law Review, 1686～1687(1992).


[33] See Marc Galanter & David Luban, Poetic Justice: Punitive Damages and Legal Pluralism, 42 American University Law Review, 1406 (1993).


[34] 道德和道德教育应是现代文明社会中的重大问题，也是现代民法学应面对的重要问题（See Jean Hampton, The Moral Education Theory of Punishment, 13 Philosophy & Public Affairs 208 (1984)）。


[35] See BMW of N. Am., Inc. v. Gore, 517 U.S. 559, 568 (1996).


[36] Thomas B. Colby, Clearingthe Smoke from Philip Morris V. Williams: The Past, Present, and Future of Punitive Damages, 118 Yale Law Journal, 423(2008).


[37] See Mitchell Polinsky & Steven Shavell, Punitive Damages: An Economic Analysis, 111 Harvard Law Review, 869, 877～896, 948 (1998).


[38] See Guido Calabresi, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, 1970.


[39] See Wilkes v. Wood, 98 Eng. Rep. 489 (K.B. 1763); Huckle v. Money, 95 Eng. Rep. 768 (K.B. 1763).


[40] See Wilkes v. Wood, 98 Eng. Rep. 490 (K.B. 1763).


[41] See Huckle v. Money, 95 Eng. Rep. 768 (K.B. 1763).


[42] 如美国的案例：Barkly v. Copeland, 15 P. 307, 310 (Cal. 1887); Bennett v. Hyde, 6 Conn. 24, 25 (1825)。


[43] See Anthony J. Sebok, Punitive Damages: From Myth to Theory, 92 Iowa Law Review, 968 (2007).


[44] 世界银行数据显示，2004年我国的基尼系数为0.47，2006年中国社科院一份报告称已达到0.496，2010年新华社两位研究员判断实际已超过0.5。基尼系数的国际警戒线标准为0.4。


[45] 参见黄速建、刘建丽：《社会反响、竞争规则及其变动趋势：自大型国企垄断切入》，载《改革》2010 年第8 期。


[46] 参见吴弘、徐振：《金融消费者保护的法理探析》，载《东方法学》2009年第5期。


[47] 案件如“麻旦旦处女嫖娼案”。此案是一个典型的毫不顾及他人权利的、应受道德谴责的严重侵权案件，法院若能判给原告更高的精神损害赔偿金和一笔较高的惩罚性赔偿金，才能使原告真正获得心灵的平静，才能使当地公安机关等政府部门真正地受到警示，才能真正确立司法的威信力和公信力。


[48] See David G. Owen, A Punitive Damage Overview: Functions, Problems, and Reform, 39 Villanova Law Review, 363, 382(1994).


[49] See Edward B. Diskant, Comparative Corporate Criminal Liability: Exploring The Uniquely American Doctrine Through Comparative Criminal Procedure, 118 Yale Law Journal 126 (2008), p.151.


[50] 参见李震、张玉成：《刑罚轻缓化的社会因素分析》，载《法学论坛》2009年第4期。


[51] 参见马品懿、刘斌：《论白领犯罪的成因及控制》，载《燕山大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。


[52] 参见张辉：《美国公民诉讼之“私人检察总长理论”解析》，载《环球法律评论》2014年第1期。该文作者主张该制度已成为以同时保障个体利益和公共利益为目标的诉讼类型的理论基础。但笔者认为，在该制度中，公民使自己成为“私人检察官”是为了维护私人的个人利益，在这一过程中自然地、附带地产生了威慑和预防的社会效果，但这一社会效果和公共利益不应当是惩罚性赔偿的出发点，否则将混淆作为私法的侵权法与作为公法的刑法之间的区别。


[53] 一般认为法律中心主义没有考虑和体现社会生活中地方性和本土性法律的作用，是一种有缺陷的和有问题的规范理想主义，可见Brian Z Tamanaha, Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global, 30 Sydney Law Review 375 (2008).


[54] 金福海：《惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2003年第2期。


[55] 参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000 年第4 期。


[56] See Michael Rustad and Thomas Koenig, The Historical Contuity of Punitive Damages: Reforming the Tort Reformers, 42 American University Law Review 1269 (1993), pp.1298～1304.


[57] See Luther v. Shaw, 147 N.W. 17, 20 (Wis. 1914) (本案判决对违反结婚承诺的被告科以了惩罚性赔偿)。


[58] See Lyons v. Jordan, 524 A.2d 1199, 1204, D.C. 1987.


[59] See David G. Owen, A Punitive Damage Overview: Functions, Problems, and Reform, 39 Villanova Law Review, 371(1994).


[60] 例如在Browning-Ferris Indus. of Vt., Inc. v. Kelco Disposal, Inc., 492 U.S. 257, 282 (1989)案中，联邦高等法院的法官O'Connor, J.在判决的反对意见中提出：惩罚性赔偿金额高的简直是上了天。


[61] 美国宪法第14条修正案规定，未经正当程序，各州不得剥夺任何人的生命、自由或财产。


[62] 参见董春华：《论美国惩罚性赔偿与正当法律程序》，载《兰州学刊》2010年第11期。


[63] See BMW of N. Am., Inc. v. Gore, 517 U.S. 559, 568 (1996).


[64] See State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003).


[65] See Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471 (2008).


[66] See Benjamin C. Zipursky, A Theory of Punitive Damages, 84 Texas Law Review, 106 (2005).


[67] See Thomas B. Colby, Clearingthe Smoke from Philip Morris V. Williams: The Past, Present, and Future of Punitive Damages, 118 Yale Law Journal, 444(2008).


[68] See 146 U.S. 657, 668 (1892).


[69] Donald Dripps, The Exclusivity of the Criminal Law: Toward a "Regulatory Model" of, or "Pathological Perspective" on, the Civil Criminal Distinction, 7 Journal of Contemporary Legal Issues, 199, 204-05 (1996).


[70] 按Huntington规则，行政罚款（civil penalties）并非刑法性质上的制裁，而是一种民事性质的赔偿。它实际上是对政府执法成本的一种补偿。行政违法者实质上是违反了每一个社会成员与政府之间的一个默示合同。按该合同，每一个社会成员有义务遵守政府订立的规则。出现行政违法时，受害者是政府，而非作为整体的社会。 故美国的法院在判决中将行政罚款作为是对政府的一种补偿。故对行政罚款也不适用刑诉法中的特殊保护程序。


[71] 新中国成立后，我国民法主要借鉴前苏联的民事立法和民法理论，而前苏联的民法在本质上仍然受欧洲大陆法系民法、特别是德国民法的影响较多（前苏联因地缘上接近德国，在历史上一直与德国存在着诸多联系）。改革开放之后，我国则更多地直接借鉴了大陆法系民法，特别是德国民法。


[72] 参见金福海：《惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2003年第2期。


[73] 参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期。


[74] 例如在哈佛大学法学院有一个著名的私法研究中心（Foundations of Private Law），该中心的两位主任便由物权法领域的Henry E. Smith教授和侵权法领域的John C. P. Goldberg教授担任。


[75] See Benjamin C. Zipursky, Civil Recourse, Not Corrective Justice, 91 Georgetown Law Journal, 695 (2003).


[76] See Benjamin C. Zipursky, A Theory of Punitive Damages, 84 Texas Law Review, 131 (2005).


[77] See Michael L. Wells, A Common Lawyer’s Perspective on The European Perspective on Punitive Damages, 70 Louisiana Law review, 557, 562-76(2010).


[78] See Richard A. Posner, Past-Dependency, Pragmatism, and Critique of History in Adjudication and Legal Scholarship, 67 University of Chicago Law Review, 573, 584 (2000). 在该文中，波斯纳法官提出：“可以肯定的是，路径依赖是法律中一个重要的现象。”他通过列举比较支持了这一观点。然后又说，“证据反映出，法系的趋同和融合要比技术和经济制度的趋同和融合慢。”


[79] 德国法学家托马斯?莱塞尔教授便从法社会学的角度对法教义学的这种局限性和不足作出了分析，见Thomas Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, Mohr Siebeck Tuebingen 2007, S.14-15。


[80] See Paul G. Mahoney, The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right, 30 Journal of Legal Studies 503～525 (2001);白江：《金融抑制、金融法治和经济增长》，载《学术月刊》2014年第7期。


[81] Vgl. Muenchener Kommentar zum BGB, 4.Aufl.,§241a,Rn 13.


[82] Vgl. C. Berger, Der Ausschluss gesetzlicher Rueckgewaehransprueche bei der Erbringung unbestellter Leistungen nach §241a BGB, Jus 2001, 649, 653.


[83] Vgl. Schaefer, Gewinnzusage nach §661a BGB im System des Buergerlichen Rechts, JZ 2005, 981, 981ff.


[84] 德国《基本法》第3款规定：“任何人不得因为同一行为而根据一般的刑法被多次处以刑罚。”


[85] Vgl. BGH, NJW 2003, 3620; BVerfG, NJW 2004, 762.


[86] 以前德国联邦高等法院一般将侵害人格权的精神损害赔偿额限定在1万马克左右，例如BGHZ 26, 349(351) (DM 10.000); BGHZ 35, 363 (365) (DM 8.000); BGHZ 39, 124 (127) (DM 10.000)。但是在1994年的凯澳琳娜I案例（Caroline I）中，该法院推翻了3万马克的判决，认为它太少。然后上诉法院便判决赔偿18万马克（BGHZ 128, 1 (1)）。在之后的几个著名的凯澳琳娜案例中，法院也都同样大幅提高了精神抚慰金的数额：BGH, 15 NJW 984 (1996) (“Caroline II” , 1995年); BGHZ 131, 332(“Caroline III”，1995年); 15 NJW 985 (1996) (“Caroline's son” , 1995年)。法院认为，只有这样高的金额才能将侵权人的非法获利全部剥夺，才能遏制未来同样侵权行为的发生。参见Tilman Ulrich Amelung, Damage Awards for Infringement of Privacy--The German Approach, 14 Tulane European and Civil Law Forum, 15, 19 (1999).


[87] Volker Behr, Punitive Damages in American and German Law-- Tendencies Towards Approximation of Apparently Irreconcilable Concepts, 78 Chicago-Kent Law. Review 105, 160 (2003).


[88] Avant-Projet de réforme du droit des obligations (Articles 1101 à 1386 du Code civil) et du droit de la prescription (Articles 2234 à 2281 du Code civil), (Report to Pascal Clement, Minister of Justice), available at http://www. justice.gouv.fr/art_ pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf.


[89] 该条规定：“如果一个人实施了显著故意的、尤其同时具有获利的目的的侵权行为时，能够被谴责去承担除了补偿性赔偿以外的惩罚性赔偿。法官可以根据他的自由裁量权判决惩罚性赔偿中的部分被上交给国库。法官的命令支付此种赔偿的决定必须通过特别的理由被予以支持，它们的数额必须区别于支付给受害人的其他赔偿。惩罚性赔偿不可以成为保险的标的。”


[90] See R. Daniel Kelemen and Eric C. Sibbitt, The Globalization of American Law, International Organization, Vol. 58, No. 1 (Winter, 2004), pp. 103～136.


[91] Vgl.Das deutsche Wirtschaftsrecht unter dem Einfluss des US-amerikanischen Rechts, Herausgegeben von


Werner F. Ebke · Siegfried H. Elsing ·Bernhard Gro?feld · Gunther Kühne, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, Frankfurt am Main, 2011.


[92] John Y. Gotanda, Charting Developments Concerning Punitive Damages: Is The Tide Changing? 45 Columbia Journal of Transnational Law, 507～528 (2007).


[93] See Helmut Koziol, Punitive Damages--A European Perspective, 68 Louisiana Law Review, 741,743(2008).


[94] Rudolf von Jhering, Der Kampf ums Recht, Manz in Wien, 1872.


[95] 在现代社会中易出现大规模侵权事件，在美国产生和发展起来的集团诉讼制度因能更加高效和便捷地为受害者提供保护而被许多其他国家或多或少地予以移植（Deborah R. Hensler, The Globalization of Class Actions: An Overview, 622 Annals of the American Academy of Political and Social Science, 7～27(2009)）。德国通过2005年制定《投资者典型诉讼法》便在一定程度上借鉴和移植了美国的集团诉讼制度（参见 Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG), http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/kapmug_2012/gesamt.pdf）。


[96] See Samuel Issacharoff, Geoffrey P. Miller, Will Aggregate Litigation Come to Europe? 62 Vanderbilt. Law Review, 179,209～210(2009).


[97] 张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第4期。


[98] See Note, Exemplary Damages in the Law of Torts, 70 Harvard Law Review, 517, 518～19 (1957).


[99] See Anthony J. Sebok, What Did Punitive Damages Do? Why Misunderstanding The History of Punitive Damages Matters Today? 78 Chicago–Kent Law Review, 163, 204 (2003).


[100] See L. Schlueter, Punitive Damages, Butterworth Legal Publishers, 5th ed. 2005, §§ 1.3(C)-(D), 1.4(A).


[101] 张新宝：《精神损害赔偿制度在中国大陆的发展与展望》，载《月旦民商法杂志》2013年第9期。


[102] 现代社会为一种高风险社会，通过惩罚性赔偿来扩张侵权法的惩罚和遏制功能是应对和适应高风险社会的必然选择，不是一种简单的巧合。


[103] 2007年11月北京市一中院对公交公司售票员掐死清华教授女儿一案作出终审判决。在判决中撤销了原赔偿10万元精神损害金的一审判决，改判公交公司和女售票员共同赔偿30万元，加上原判决的经济损害赔偿45万元，晏教授夫妇共获赔75万元。此案也是一个典型的毫不顾其他人权利而恣意妄为的、应受道德谴责的严重侵权案例。如果存在惩罚性赔偿制度，将会使晏教授夫妇得到更高的赔偿，并使法院的判决理由更令人信服，使判决获得更好的社会效果，并且在社会上起到一种威慑和道德教育的效果。


[104] 参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由?侵权行为编》，法律出版社2005年版，第232～233页。


[105] 参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由?侵权行为编》，法律出版社2004年版，第127页。


[106] 参见朱岩：《从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。


[107] 在知识产权侵权中引入惩罚性赔偿制度近年来不断被热议。2013年通过的新修改后的《商标法》第63条第1款中规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。


[108] 通过私人诉讼推动反垄断法的私人执行这种法律机制最初也是在美国产生和兴盛起来的，然后被德国等许多大陆法系国家借鉴和移植（参见Till Schreiber, Private Antitrust Litigation in The European Union, 44 International Laywer 1157, 2010）。在推动这一私人执法的过程中惩罚性赔偿扮演了重要焦色。当然这也是侵权法中对私人在反垄断中的私的权益的新发现和新认识，是人们对私权（Privaterecht）的新认识和新发展。


[109] 参见白江：《从侵权的角度看保险人的恶意拒赔——以美国保险法中的恶意侵权为例》，载《北方法学》2014年第3期。


[110] 十八届四中全会提出，要加强市场法律制度建设，编纂民法典。故思考如何在《民法典》中定位和规定惩罚性赔偿制度显得非常重要。


[111] 参见易继明：《知识社会中法律的回应性特征》，载《法商研究（中南政法学院学报）》2001年第4期。


[112] 像这种考虑在古代罗马法中便已存在。例子是，一个罗马公民常常喜欢通过这种方式找乐趣，即打那些他在街上遇见的人的脸，然后向他们提供法律上的补偿，而他身后的一个奴隶带着钱袋则专门做此项支付。按照罗马法，此类侵权人必须向受害人赔偿事先已设定的很高的赔偿。参见Vindictive Damages, 11 American Law Journal 61, 75 (1851).


[113] See Tom Backer, Insurance Law and Policy, Aspen Publishers 2008, 2nd Edition, pp.114-128, 555-561.


[114] Taylor v. Superior Court, 598 P. 2d 854 (Cal.1979).


[115] 我国新《消法》第55条第2款规定了在商品或服务缺陷责任中适用二倍以下的惩罚性赔偿，这实质上严重限制了该制度在我国产品责任中的发展。在美国，惩罚性赔偿和集团诉讼为保护消费者提供了两把利剑。而这两项制度在我国的情况是，后者尚不存在，前者却受到严格限制。我国对消费者的保护仍任重而道远。


[116] See William S. Dodge, The Case for Punitive Damages in Contracts,48 Duke University School of Law 629 (1999), pp.630-633.


[117]《食品安全法》第96条第2款、《侵权责任法》第47条和新《消法》第55条第1、2款之间的确会产生规范竟合问题。不过这里的规范竟合在实践中不应会产生太大问题，因为这几部法律之间的层次是很清晰的。例如，当《侵权责任法》第47条与新《消法》第55条第2款竟合时适用后者，因为后者是新法，是对前者的新限制；而在其他竟合的情况下可以通过被侵权人或消费者的自由选择来予以解决，因为这几个条文的立法目的都是为了更好地保护被侵权人或消费者。


[118] 本来《侵权责任法》第47条并没有对惩罚性赔偿的倍数做出一个僵硬的规定，而是给法官留下了一个能够自由裁量的空间，这应是一种很好的立法。不过可惜的是，新《消法》作为一种特别法却对作为民事基本法律的《侵权责任法》的第47条作出了限制，规定产品责任中的惩罚性赔偿应当在二倍下。这是否是一种立法上的进步值得反思。


[119] See Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, 499 U.S. at 7, 18,23 – 4(1991).


[120] See State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 U.S. at 425(2003).


[121] See BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. at 418-28 (1996).


[122] See Goldberg/Sebok/Zipursky, Tort Law, Responsibilities and Redress, Aspen Publishers 2008, 2nd edition, p.23～25.


[123] 参见刘哲玮：《人民陪审制的现状与未来》，载《中外法学》2008年第3期。


[124] See Catherine M. Sharkey, Federal Incursions And State Defiance: Punitive Damages In The Wake Of Philip Morris V. Williams, 46 Willamette Law Review, 449 (2010).


签发：王延祥             编校：黄 翀