公诉处 肖 亮

摘要：吸收客户资金不入帐罪降低了用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的入罪门槛，扩大了对于吸收客户资金不入帐行为的刑事打击范围，更集中于对吸收客户资金不入帐的行为予以打击，而不再纠缠于实施这一行为的主观目的、资金用途和损失结果。吸收客户资金不入帐罪与挪用资金罪或背信运用受托财产罪之间既存在一定的区别，也可能产生交集，如果同时符合两罪的构成要素，则两罪存在想象竞合关系，应从一重罪认定。

关键词：吸收客户资金不入帐罪；立法演变；想象竞合

   吸收客户资金不入帐罪是刑法修正案（六）在1997年刑法设定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的基础上修订产生的。从帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪到吸收客户资金不入帐罪，不仅仅涉及罪名的变更，在主观、客观及结果要件上都作出了重要调整，要弄清吸收客户资金不入帐罪的内涵，就必须对其立法演变的过程予以考察。同时，吸收客户资金不入帐罪与挪用资金罪、背信运用受托财产罪等其他相关罪名应当如何区分，在法理及司法实践中也有较多争议。本文通过对吸收客户资金不入帐罪立法演变的考察，对该罪与其他相关罪名的区分作出梳理和分析。

   一、吸收客户资金不入帐罪在刑法修正案（六）实施前后的立法演变

（一）刑法修正案（六）实施之前的罪名认定和适用

吸收客户资金不入帐罪的前身是用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。根据1997年刑法第一百八十七条第一款的规定，“银行或其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以下二十万元以上罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”根据上述规定，用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的主体系特殊主体，即银行或其他金融机构的工作人员（单位犯的主体则为银行或其他金融机构）；主观上行为人必须以牟利为目的，如果不是以牟利为目的，如非法拆借时并没有为个人或单位牟取利益，就不能构成本罪；客观上必须同时具备以下两个行为要件，一是采取了吸收客户资金不入帐的行为，二是将客户资金用于非法拆借或者发放贷款，如果只是吸收客户资金不入帐，但并没有用于非法拆借或者发放贷款，如相关金融机构仅仅是为了逃避金融监管而将客户资金存放在单位法定帐户之外的其他由该单位控制的帐户，并没有用于拆借或放贷，就不能构成本罪。另一方面，构成本罪还必须造成重大损失。根据2001年4月18日颁布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》（以下简称《追诉标准》）第三十五条的规定，个人用账外客户资金非法拆借、发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的，单位犯罪造成直接经济损失数额在一百万元以上的，才能达到构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的数额标准。

本文用一则案例来明确用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪在司法实践中的运用。

从上述案例来看，被告人谢某某系高邮市某信用社农业信贷员，属于金融机构工作人员，符合本罪的主体要件；谢某某采取“体外循环”、“私开存款单”等手段，将客户的人民币存款170万元未记本单位客户储蓄帐户，直接划入高邮市交通工程有限公司银行帐户，供姜某某、裔某某使用，既采取了吸收客户资金不入帐的手段，又将客户资金用于非法拆借、发放贷款，符合构成本罪的客观行为要件；谢某某收受贷款人给予的西服、皮鞋、灯具等财物，符合以牟利为目的的主观要件；谢某某向姜某某等人非法贷出170万元后，姜某某等人仅还款20余万元，至案件判决时信用社仍有140余万元无法追回，造成了超过50万元的直接经济损失，属于造成了重大损失。综上，法院认定被告人谢某某的行为构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪是完全适当的。

需要注意的是，2001年《追诉标准》中对于本罪中构成“重大损失”给出了明确的数额标准，但尚无任何司法解释对于“特别重大损失”给予明确的界定，而上述案例中140余万元的损失金额只是2001年《追诉标准》的2至3倍，在“特别重大损失”数额标准不明的情况下，法院只将其认定为重大损失，在有期徒刑五年以下量刑是慎重和适当的。

（二）刑法修正案（六）实施之后的罪名认定和适用

2006年6月颁布的刑法修正案（六）第十四条，对于1997年刑法设立的用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的内容作出了重大调整。本罪被重新表述为：“银行或其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以下二十万元以上罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”根据这一规定，现行刑法作出了以下几方面的重大改变：

一是主观要件的调整，原先规定的“以牟利为目的”这一主观要件被取消，这就意味着个人或单位无论是否是以牟利为目的，都可以构成本罪。

二是客观要件的调整，原先的刑法规定是一种双行为要件，既要求吸收客户资金不入帐，又要求具有非法拆借或者发放贷款的行为，而现行刑法则取消了非法拆借或者发放贷款这一行为要件，也就是说只要行为人实施了吸收客户资金不入帐的行为，就已符合构成本罪的客观行为要件。

三是将本罪由结果犯调整为情节犯。依据原先的规定，构成本罪必须造成重大损失，而现在调整为数额巨大或者造成重大损失，这就意味着即使吸收客户资金不入帐的行为没有造成重大损失，但只要其未入帐的客户资金数额巨大，同样可以构成本罪。

显然，刑法修正案（六）对于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的上述调整，明显降低了该罪的入罪门槛，扩大了对于吸收客户资金不入帐行为的刑事打击范围，刑事打击的核心更集中于吸收客户资金不入帐这一行为本身，而不再纠缠于实施这一行为的主观目的、资金用途和损失结果。根据这一修订，原先确定的“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”这一罪名本身也不合适了。为此，“两高”于2007年８月通过相关确定罪名的补充规定，将该罪的罪名更改为“吸收客户资金不入帐罪”。 

值得注意的是，2010年颁布的《追诉标准》（二），对于原先的2001年《追诉标准》也作出了以下重大调整：一是与刑法修正案（六）的上述调整相适应，增加规定 了数额巨大的标准，即吸收客户资金不入账，数额在一百万元以上的即可入罪；二是降低了造成重大损失的数额标准，将原先规定的五十万元调整为二十万元；三是改变了原先将单位犯罪数额标准高于个人犯罪的格局，将单位犯罪与个人犯罪的数额标准同一化，将原先单位犯罪需要达到直接经济损失100万元的数额标准降低为20万元。

如果是从现行刑法的视角来分析前述案例，被告人谢某某采取“体外循环”、“私开存款单”等手段，将客户的人民币存款170万元未记本单位客户储蓄帐户，在不需考虑行为人主观目的、资金用途和损失结果的情况下，这一行为本身就足以构成吸收客户资金不入帐罪。

（一）吸收客户资金不入帐罪与挪用资金（公款）罪的区分

1997年刑法新增了用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪以后，如何将该罪与挪用犯罪相关区分就成为学界和司法实务部门一个颇有争议的问题，这一争议一直延续至今。关于两罪如何区分，总的来看，有如下几种观点：

第一种观点是将客户对资金未入帐的情况事先是否明知作为区分标准。在2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中曾规定，“要注意将用帐外客户资金非法拆借、发放贷款行为与挪用公款罪和挪用资金罪区分开来。对于利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款帐户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入帐，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。”据此，有一类观点认为，如果客户明知资金未入帐，而容许金融机构对外拆借或放贷等，就可以考虑以吸收客户资金不入帐罪定性，如果金融机构是在客户完全不知情的情况下使用未入帐资金，则不能认定吸收客户资金不入帐罪，而应考虑以挪用犯罪定性。笔者认为，上述观点实际上是对上述座谈会纪要的精神作了机械化和绝对化的理解。如果客户对于其资金并未进入金融机构法定帐户，而是直接被用于对外牟利的情况，是事先明知并且同意的，这往往意味着客户可以从中获取更多的可期待利益，这实质上就是客户与金融机构或其工作人员之间达到了一个可以逃避金融监管的非法委托理财协议，金融机构及其工作人员的行为实际只是在执行与客户之间达成的协议，尽管这种协议是非法的。在这种情况下，对于金融机构工作人员的行为的确不应当以挪用犯罪予以追究，而只能考虑以吸收客户资金不入帐罪定性。

但如果在客户不知情的情况下，却不能只考虑以挪用犯罪定性，而将吸收客户资金不入帐罪予以排除。因为客户对于资金未入帐情况的是否知情并同意，只是成为是否可以适用认定挪用犯罪的一个障碍，但不应作为可否适用吸收客户资金不入帐罪的障碍。比如，在客户不知情的情况下，如果行为人吸收客户资金未入帐后，转借给他人用于非经营性的日常使用，在三个月内又归还了上述资金，按上述观点的逻辑，因为客户不知情，所以就要排除吸收客户资金不入帐罪的适用，又因为不符合挪用资金罪的其他构成要素，所以就只能认定无罪了。这就意味着，吸收客户资金不入帐，如果在客户知情的情况下可以构成犯罪，但在其不知情的情况下，也就是情节更为恶劣的情况下反而可能不构成犯罪，这是无论如何是说不通的。因此，笔者认为，在客户不知情的前提下，如果同时符合吸收客户资金不入帐罪与挪用犯罪的犯罪构成要素，两者之间是存在交集的，应依想象竞合的原则从一重罪认定。

第二种观点是将资金是否进入金融机构的法定帐目作为二罪的区分标准。如果进入了法定帐目，再把资金拆借或放贷等，就可考虑挪用犯罪，如果未进入法定帐目，则不能认定为挪用犯罪，可考虑以吸收客户资金不入帐罪定性。笔者认为，客户资金是否进入法定帐目并不能成为区分上述两罪的理由。客户资金未进法定帐目，既可能构成吸收客户资金不入帐罪，也可能构成挪用资金罪，否则，在客户不知情的前提下，行为人可以轻而易举地同时规避两罪的适用。上文所述的座谈会纪要，也已确定在客户误以为资金已进入法定帐目的情况下，可以构成挪用犯罪。

第三种观点是将金融机构是否须对客户资金的损失负责作为区分二者的标准。如果客户事先明知不入帐，则金融机构不须对损失负责，如果客户事先不明知，则金融机构需要直接负责。笔者认为，这一类观点实际是第一种观点的延伸。事实上，无论客户是否事先明知，金融机构都须对客户承担相应的责任，至于责任的大小，在理论和实践中都是一个非常复杂的问题，有时客户事先是知情的，但金融机构仍赔付得很到位，有时客户事先并不知情，但金融机构却也是只肯以垫付的形式偿还一部分资金。因此以银行是否承担客户资金损失作为两罪的区分标准很可能会使两罪的区分变得更为复杂、混乱，缺乏实际意义。而且，金融机构是否对客户承担赔偿责任与金融机构（或其工作人员）是否构成犯罪是两个层面的问题，金融机构或者其工作人员未将客户资金入账，或者将未入账或已入账的客户资金挪作他用，都是违反其对于客户资金的监管义务，只要符合刑法关于犯罪的构成就成立犯罪，与金融机构是否赔付客户经济损失无关。金融机构是否对客户承担赔偿责任取决于两者之间的合同，金融机构违背两者之间的合同给客户造成经济损失就应该赔偿客户的损失。

综上，笔者认为，吸收客户资金不入帐罪与挪用资金罪虽然在不产生交集的情况下存在着明显的区别，但两者并不存在一个彼此绝对不相容的界限，应当在承认二者存在竞合关系的情况下，对于非竞合的部分作出必要的区分。对此可以简要地作以下区分：在客户明知未入帐的情况下，一般宜认定吸收客户资金不入帐罪，而不宜认定为挪用犯罪；在客户不明知未入帐的情况下，如果同时符合两罪的构成要件，则两者间成立想象竞合关系，应择一重罪处罚。

（二）吸收客户资金不入帐罪与背信运用受托财产罪的区分

背信运用受托财产罪是刑法修正案（六）新增的罪名，刑法修正案（六）颁布之后，如何将其与吸收客户资金不入帐罪相区分，又成为一个颇有争议的问题。背信运用受托财产罪只能是单位犯，但吸收客户资产不入帐罪也可以是单位犯罪，因此两者的区分都是在单位犯罪的前提下展开的。

有一种观点认为，背信运用受托财产罪，只是针对金融机构的委托理财业务，不适用于其他情况，而吸收客户资金不入帐罪则是指客户的一般存款。笔者认为，背信运用受托财产罪，只要是在客户与金融机构之间存在通过委托或信托关系，皆可成立，即使是一般的客户存款，其与银行之间也存在着委托关系，将该罪只局限于委托理财业务是没有任何依据的。另一方面，吸收客户资金不入帐罪，也完全可以包括客户基于委托理财关系而交付的资金，将这一部分予以排除同样也没有任何依据。

另一种观点认为，区分二者的关键在于客户资金是否进入金融机构的法定帐户。进入了法定帐户，只能考虑定背信运用受托财产罪，没有进法定帐户，则不能适用背信运用受托财产罪，可以考虑以吸收客户资金不入帐罪定性。笔者认为，背信运用受托财产罪的实质在于是否违背了金融机构和客户之间的合同义务而使用了客户资金，至于资金是否进入法定帐户不应成为构成背信运用受托财产罪的障碍。否则，如果依照这一观点，某银行将30万元客户资金纳入法定帐户，再背信将其非法使用，可以构成背信运用受托财产罪，而该银行若向某客户出示虚假存单，未将30万元客户资金纳入法定帐户，再背信将该资金非法使用，对于这种更为恶劣、社会危害性更大的行为，根据《追诉标准二》，擅自运用客户资金达30万元的，即可构成背信运用受托财产罪，而吸收客户资金不入帐的资金数额达100万元才可构成吸收客户资金不入帐罪，上述观点的结论显然是荒谬的。

综上，笔者认为，吸收客户资金不入帐的，无论是否针对金融机构的委托理财业务，也无论客户资金是否进入法定帐户，只要符合背信运用受托财产罪相关行为要件和数额标准，同样可以构成背信运用受托财产罪。这就意味着，吸收客户资金不入帐罪与背信运用受托财产罪之间也不存在一个彼此绝对不相容的界分，二者既存在区分，也同样可能产生交集。如果同时符合两罪的构成要件，则两者间同样成立想象竞合关系，应择一重罪处罚。

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[1]参见江苏省高邮市中级法院(2001)邮刑初字第84号刑事判决书。

[2]参见胡晓萍、丁福生：《用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的犯罪特征及法律问题研究》，载http://www.110.com\ziliao\articla_5281.html（2012年9月10日访问）。 

[3]参见曹坚：《区分吸收客户资金不入帐罪与挪用型犯罪》，《上海金融报》2009年2月10日，载 http://blog.sina.com.cn\s\blog_552d54170100msva.html（2012年9月10日访问）。

[4]参见曹坚：《区分吸收客户资金不入帐罪与挪用型犯罪》，《上海金融报》2009年2月10日，载 http://blog.sina.com.cn\s\blog_552d54170100msva.html（2012年9月10日访问）。