侦监处 吕 颢 王建平

   摘要：外国人犯罪具有多发区域集中、国籍分布广、涉及罪名多等特点；在司法实践中，对外国人犯罪的“三类特殊案件”需要格外重视，严格按照法定的程序进行办理；办理外国人犯罪应当做好适时介入工作、认真审查其身份事项、注重翻译的资质和能力，并注重对全案的仔细审查。

  关键词：外国人犯罪；审查逮捕；主要问题

外国人犯罪案件的审查逮捕案件原来由分、州、市级别的检察机关侦监部门办理。现在，新《刑事诉讼法》取消了外国人犯罪案件由中级人民法院管辖的规定，最高检也随即对《刑事诉讼规则》做出了修订，赋予基层人民检察院做出批准逮捕外国籍犯罪嫌疑人的权力，体现出我国对基层司法机关办案能力水平的自信。但同时，我们也要认识到，涉外案件无小事，即使是办理轻微刑事案件的过程中的细小差错，都有可能会成为影响国家形象、两国邦交的大事，本文对外国人犯罪案件办理中可能遇到的问题进行梳理并提出解决建议。

一、外国人犯罪案件的主要特点

从本市检察二分院侦监部门办理的案件数据看，外国人犯罪案件主要呈现以下特点： 

（一）外国人案件多发区域集中

自2009年以来，二分院共受理外国人案件35件47人，主要犯罪地分别在黄浦区（7件12人）、虹口区（7件7人）、静安区6件9人、嘉定区（6件7人），个别区县如青浦区、崇明县近年来未发现外国人犯罪案件。因此，外国人案件对各基层检察院的影响不均。

（二）犯罪嫌疑人国籍分布广

受理的案件中，47名犯罪嫌疑人来自20个国家和地区，涉及的国籍分布很广，涉及人员较多的国家有日本、尼日利亚、加拿大、韩国、越南等等，其中既有英国、加拿大、日本等大语种国家，也不乏来自非洲、东南亚的小语种国家，为翻译的聘请带来诸多不便，但其中也有14名犯罪嫌疑人原系我国公民，通晓汉语，另有多名犯罪嫌疑人系华人或长期生活在我国，也能用汉语交流。

（三）外国人犯罪涉及罪名多

经统计，35件外国人犯罪案件，主要集中在侵犯财产罪（13件18人）、破坏社会主义市场经济秩序罪（10件12人）等犯罪类型，但涉及的罪名较为分散，共涉及19个罪名，主要涉及的罪名有盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、非法经营罪等等。部分罪名呈区域性特点，如合同诈骗案的犯罪嫌疑人主要为日本国籍，职务侵占案的犯罪嫌疑人主要为新加坡国籍，组织他人偷越国（边）境案件的犯罪嫌疑人主要为韩国国籍，出售出入境证件罪的犯罪嫌疑人主要为越南国籍。

（四）疑难复杂案件占一定比例

在外国人犯罪案件中，在法律适用、证据运用过程中存在较大争议的案件占较大比例，部分案件涉及金额巨大，有一定社会影响；部分案件类型较新、案情复杂；部分案件取证困难，认定难度大。由于上述多种原因，2009年至今，二分院受理的外国人犯罪案件的不捕率达12.8%，较同期批捕案件11.2%的不捕率略高。

二、关于审查批捕外国人犯罪案件的特别规定

（一）办理“三类特殊案件”的特别规定

普通外国人犯罪案件由受理的基层人民检察院或分院直接做出是否批准逮捕决定。然而根据新修订的《刑事诉讼规则》第三百一十二条第一款、第二款的规定，对三类特殊的案件如要做出批准逮捕决定，需层报最最高检作出决定：一是涉嫌国家安全犯罪的案件；二是涉及国与国之间政治、外交关系的案件；三是在适用法律上确有疑难的案件。

这条规定在修订前的《刑事诉讼规则》第九十四条第一款中已经涉及，但这三类特殊案件较少见，实践中较少积累此类案件的经验，一旦遇到此类案件缺乏可依据的操作规范，需要对涉及的一些问题展开讨论。

1.“三类特殊案件”的确定

“涉嫌危害国家安全犯罪的案件”比较好理解，涉嫌刑法分则第一章的犯罪都是危害国家安全的犯罪。而在“适用法律上确有疑难的案件”的标准稍显模糊，但实际上也不难把握，那些在定性方面存有较大分歧、争议的案件均可以认为是适用法律上确有疑难的案件。但对于“涉及国与国之间政治、外交关系的案件”，则需要进一步界定。

我们认为，对所谓涉及国与国之间政治、外交关系的案件可以从这几个方面来把握：

一是外国人犯罪案件已经引起国际政治、外交事件的。如2009年市检察一分院办理的力拓案，引起了中国和澳大利亚两国政界、司法界的广泛关注，属于典型的需最高检批复才能批准逮捕的案件。

二是涉嫌罪名比较敏感的。有的罪名可能涉及意识形态、宗教人权或者国（边）境争议之类敏感问题的，有的罪名可能在某些国家不认为是犯罪的等等。如遇到外国人涉嫌刑法第三百条规定的组织利用邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪等罪名就需要引起足够重视。

三是犯罪嫌疑人身份比较敏感的。如犯罪嫌疑人可能系国际知名人士等。这里的身份敏感不包括犯罪嫌疑人具有外交特权、外交豁免权的情况，如外国犯罪嫌疑人具有外交特权、外交豁免权，则应当通过外事途径解决。

四是犯罪事实引起舆论高度关注，且舆情观点存在争议的。

外国人犯罪案件需层报最高检的情形可能还有很多，难以穷尽，总之，我们在办案过程中要增强敏感性，对掌握的信息及时上报市、分院，以及时有效的掌握特殊情况，准确做出决定。

2.办理特殊案件的工作方法

根据《刑事诉讼法》，对犯罪嫌疑人被刑事拘留的案件，审查逮捕的期限只有七日，而《刑事诉讼规则》规定了三类特殊案件需要向最高检层报，但针对此种情况却无法增加办案期限。假设基层院办理层报一件此类案件，要经过基层院、分院、市院、高检院，每一级检察院能分到的办案期限仅有一至二日。

我们认为，为了有效解决办案期限不足的矛盾可以从以下几个方面考虑：

一是加强适时介入工作，在报捕前及时掌握情况，以便快审快结。二是加强信息报送工作，及时与市、分院取得联系，由市、分院同步参与。三是在有条件的情况下，建议公安机关对外国籍犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住的强制措施。

此外，可以参照最高检2007年印发的《关于审查批准逮捕外国犯罪嫌疑人的规定》第五条的规定：“因特殊原因不能在法定期限以内作出决定的，应当及时通知侦查机关依法改变强制措施。”

（二）外国人犯罪案件的备案及通报

对普通的外国人犯罪案件，我们可以正常办理，但根据《刑事诉讼规则》第三百一十二条第三款的规定，在作出批准逮捕决定后，则需要在四十八小时内报上一级人民检察院备案，并同时向同级人民政府外事部门通报。上一级人民检察院对备案材料经审查发现错误的,应当依法及时纠正。

参考《刑事诉讼法》修改前，最高检于2007年印发的《关于审查批准逮捕外国犯罪嫌疑人的规定》第四条，备案和通报材料包括审查逮捕意见书、批准逮捕决定书、书面报告。

在本市，市院结合本市为直辖市的特殊情况，规定各级侦查监督部门决定批准逮捕外国籍犯罪嫌疑人的，应当在作出逮捕决定后四十八小时内报市院侦查监督处备案，由市院侦查监督处协调市院办公室向市政府外事部门通报。

向市院报送的外国人犯罪案件备案材料，应当包括：《外国人犯罪案件备案审查登记表》、《批准逮捕外国人犯罪案件备案报告》（同时报送电子文档），以及提请批准逮捕书、讯问笔录、审查逮捕案件意见书、批准逮捕决定书、入境护照（复印件）。

（三）轻微外国人犯罪案件的处置

2010年，市院、市公安局在世博会举办前，印发了《关于本市公安机关在办理外国人轻微犯罪案件中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，规定对犯罪情节较轻、社会危害较小，依法可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，如果外国籍犯罪嫌疑人犯罪情节较轻，危害不大的，可不追究刑事责任，可由公安机关对其予以行政处罚，并可同时适用限期出境或驱逐出境。

该《意见》从表面看，似乎给予了外国人超国民待遇，但在司法实践中则有其必要性。一是本国人涉嫌轻微犯罪多无逮捕必要性，但外国人涉嫌轻微犯罪时，考虑到住所、收入、签证等条件的制约，采取取保候审等非羁押措施的难度更大，不利于人权保障；二是刑罚的目的在于犯罪预防，对外国人而言，如其仅涉嫌轻微犯罪，可以通过驱逐出境的方式即可达到特殊预防的目的，而如对其采取逮捕措施，并进一步追究刑事责任，则会相应增加我国的司法成本。

三、办理外国人案件应注意的问题和技巧

（一）适时介入

适时介入侦查是侦监部门引导侦查取证，开展法律监督的有效途径，对我们妥善办理外国人犯罪案件同样具有重要的意义。

一是通过适时介入，能及早掌握外国人犯罪案件的情况信息，以便于做好各项准备工作。尤其是在办案过程中需要聘请翻译，而翻译往往需要提前预约，所以早一步掌握信息，有利于合理安排时间。二是可以做好引导侦查取证及法律监督工作。外国人犯罪案件原来由市公安局负责，各区县公安机关此前接触此类案件较少，独立办理后可能在程序上会存在一些问题。通过提前介入，可以及时补救程序性的瑕疵，也有利于开展侦查活动监督。三是有不少外国人犯罪案件属于疑难复杂案件，在法律适用，证据收集方面需要及时提出指导意见。四是部分外国人犯罪案件可能影响较大，需要尽快掌握情况分析研判，并及时向市院报送信息。

综上，在办理外国人犯罪案件的过程中，应加强和公安机关的密切联系，做好适时介入工作。因此，市院《关于规范办理外国人犯罪案件的通知》中要求，各级侦查监督部门要主动加强与公安机关的沟通联系，明确外国籍犯罪嫌疑人被采取强制措施后立即通报检察机关。

（二）受案审查应注意的问题

在受案审查时，除了对管辖、随案移送案卷材料等进行核查外，应首先查看犯罪嫌疑人的基本情况，判断是否属于外国人犯罪的案件。一些来自亚洲国家如新加坡、韩国、越南等地的犯罪嫌疑人，往往都有中文名，另有一些外国籍人是华裔或者曾系中国公民。这类外国人犯罪案件的报捕书和普通刑事案件相差无几，容易忽略。如果没有及时发现，有可能会造成聘请翻译不及时，并影响讯问工作。

经受案审查，如发现系犯罪嫌疑人系外国人，还应审核该外国人的身份证明证件，确认其国籍。同时，尽快确定讯问时间，并立即聘请翻译。

对身份证明文件，《刑事诉讼规则》并无规定，但参照公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》以及最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》,对外国籍犯罪嫌疑人的国籍,以其在入境时持用的有效证件予以确认。这里入境的有效证件，根据《出境入境管理法》的有关规定主要有护照、其他国际旅行证件、签证等等。

如果公安机关未能随案移送外国籍犯罪嫌疑人入境时的有效证件，则应督促其尽快提供。对于确实没有入境时有效证件的犯罪嫌疑人，参照公安部和最高法的上述规定，则应提供出入境管理部门协查的证明或有关国家驻华使、领馆出具的证明。

（三）聘请翻译应注意的主要问题

1.担任翻译的条件

我国《刑事诉讼法》并未对担任翻译人员的资格或条件作出过多限制，但在司法实践中，翻译人员是否有相应的翻译能力和专业素质，对案件的办理具有重大影响。

为解决翻译资质问题，本市公诉部门曾印发了《上海市检察机关公诉部门关于委托翻译人员参与刑事诉讼的规定（试行）》，指定上海上外翻译总公司、上海市外事翻译工作者协会或其他中国翻译工作者协会的会员单位作为外语翻译机构，由指定的机构接受检察机关委托后，指派翻译人员进行翻译。检察机关不再委托其他机构或者个人进行翻译。在以往的司法实践中，二分院侦监处主要参照上述规定，从指定专业机构聘请翻译。

但也会遇到一些小语种外国人犯罪案件，上述机构无法提供相应翻译人员，而是通过其他途径聘请了翻译，在这种情况下，会涉及到对翻译资质的审查，具体而言：一是看其具有翻译能力的证明，如某大学证明其翻译能力的证明，有关证书等等；二是在讯问过程中，对照有关证据，看其翻译的内容有无异常；三是看犯罪嫌疑人与翻译的沟通情况，以及对该翻译的能力水平是否有异议。当然，由于现有法律、法规及有关司法解释等规范性文件并没有审查翻译资质的规定，我们在审查时可以机动灵活，只要确认翻译人员具备相应翻译能力，可以确保翻译内容的真实有效即可。特别是在小语种翻译人员很难找到的情况下，不宜脱离实际提出过分高的要求。

最后需要说明的是，翻译人员应适用《刑事诉讼法》有关回避的规定，但部分小语种翻译人员极为有限，故审查批捕阶段聘请的翻译人员常与公安机关侦查阶段聘请的翻译人员重复，有人认为对于这种情况，翻译人员参加过多个刑事诉讼阶段，需要回避。我们认为翻译人员作为专业技术人员，虽系诉讼参与人，但并非侦查人员、检察人员、或审判人员，是可以参与多个诉讼阶段，这个观点也得到本市司法实践的支持。

2.小语种翻译的聘请

对于英语、法语、俄语、德语、日语等常见热门语言，一般可以通过上海上外翻译总公司、上海市外事翻译工作者协会等指定机构顺利聘请翻译。但是在碰到蒙古语、拉脱维亚语、斯洛伐克语这些小语种时，会面临较大困难，不仅上述指定翻译机构未必能派遣相应翻译，在本市范围内也难得能找到懂得有关语言的人。这个时候可以通过以下几种途径聘请翻译：

一是可以通过该国驻上海领事馆聘请翻译。相应的领事馆一般都配有相关的翻译人员，但一般情况下不宜聘请外交官及领事馆的正式工作人员担任翻译。

二是在该国在上海没有设置领事馆的情况下，可以通过该国驻上海的其他固定或者临时机构聘请翻译。

三是可以聘请该国在上海工作或学习的人员，如:该国在上海大学里任教的老师、该国在上海投资开办的公司里驻沪工作的人员、该国在上海的留学生等。前提是其必须通晓该国及我国的语言文字，有翻译能力。

3.翻译的保密问题

在聘请翻译时应注意让其保守案件秘密。一般而言，通过上海上外翻译总公司等指定的翻译机构聘请翻译泄密风险不大，因为保守秘密是此类专业翻译人员的职业要求，只需提醒翻译人员注意保密即可，但是同过其他途径聘请的翻译人员就有一定泄密风险。因此，需要注意以下几点：

一是不能请持外交官签证的人员及领事馆的正式工作人员担任翻译。可以请领事馆聘请的从事翻译的非领事馆工作人员担任翻译工作。

二是对于从非指定翻译机构聘请的翻译人员，应当让其签署书面保密协议。

三是根据需要进行风险评估。

4．翻译语言的选择

《刑事诉讼法》对外国籍犯罪嫌疑人参与刑事诉讼如何翻译并未作出详细规定，其依据在于第九条第一款：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。”对这里的“本民族”我们认为应该理解为语言意义上的民族。选择翻译语言的核心原则是使用犯罪嫌疑人掌握的最好的语言。

一般而言，首先应当选择犯罪嫌疑人的母语，然后是犯罪嫌疑人所通晓的国家官方语言，最后才选择犯罪嫌疑人通晓的其他语言。当然，如果犯罪嫌疑人同意使用某种其通晓的大语种语言甚至直接使用汉语进行交流，在出具书面声明的情况下，也可以用其选择的语言文字进行交流。

需要注意的是，外国人犯罪案件中，有不少华裔的犯罪嫌疑人，甚至有些犯罪嫌疑人原本就是中国公民。他们中许多人能熟练的用汉语进行口头和书面的交流，我们可以不用聘请翻译，但是应让出具同意用汉语交流的书面申明。对一些华裔犯罪嫌疑人仅能用汉语进行口头交流，但缺乏书写阅读汉字能力的，仍应当为其聘请翻译。

在司法实践中，我们还要注意一个问题，那就是有的民族语言，因为历史的或者政治的原因，演化成了不同的文字形态。对于使用这种语言的外国人，一定要注意他使用的是哪种书面文字。也就是说，他们口语是一样的，但书面文字不一样。比如我国蒙古族和蒙古共和国的语言，基于历史的原因，口语相同，但文字并不一致。

(四)讯问时应注意的主要问题

1.核实讯问时翻译的语言

在讯问开始时，应告知对方聘请的语言翻译，询问犯罪嫌疑人有无异议。对于外国籍犯罪嫌疑人通晓汉语，并愿意使用汉语接受讯问的，则应在讯问笔录中载明，同时，参考最高法的司法解释，应让犯罪嫌疑人出具书面声明。对于犯罪嫌疑人能用汉语口语交流，但没有汉字书写能力的情况，在无法及时找到翻译，必须用汉语交流的情况下，建议通过同步录音录像的方式固定。

2．和翻译做好事前沟通

在确定了翻译人员时，建议和翻译人员进行一次沟通。翻译人员对日常用语以及商务、新闻等领域的专业术语较为熟悉，但涉及刑事案件的一些法律术语可能并不熟悉，尤其是从上外翻译公司聘请的翻译，并不都是资深的翻译，也有不少是在校学生，在翻译经验方面有所欠缺。而对于小语种外国人犯罪案件，翻译人员数量稀少，也很难强求翻译的水平。而我们在刑事诉讼过程中，法律英语中的几个关键词汇是否能够正确翻译，恰恰可能会决定犯罪嫌疑人能否正确理解相关的内容。因此，可以在事先和翻译做好交流，让翻译做好各方面的准备，有的放矢：一是有关犯罪嫌疑人权利义务的内容，如使用本民族语言文字进行诉讼的权利，可以让翻译意译为使用本人通晓的本国语言进行诉讼。二是有关的基本案情以及可能涉及的专业词汇。三是对一些特殊案件，如强奸案，翻译人员可能需要做好心理准备，应事先加以说明要求翻译人员根据问答的内容，准确的作出翻译。

此外，基于翻译开具介绍信，约定保密事项等需要，也应事先与翻译做好沟通联系。

3.对翻译内容的审查

一般情况下，我们对翻译人员口译的语句内容不会有什么异议，但是有时候，在翻译过程中，我们也会发现翻译人员口译语句的长短与检察人员讯问的语句明显不一致。如检察人员只问了一句，翻译人员则大段地与犯罪嫌疑人问答，这时就需要引起注意，翻译人员可能脱离了检察人员的原意进行讯问，甚至可能依据报捕书自行讯问犯罪嫌疑人了。这时，应当对翻译人员提出要求，让其根据检察人员的要求，准确地进行翻译。

对英语等常用外语的案件，检察人员在有条件的情况下，也可以掌握一些关键字词，有助于判断翻译人员口译内容的真实性。

4.对犯罪嫌疑人签名的审查

讯问完毕后，应要求外国犯罪嫌疑人，在笔录末尾用写明以上笔录已有翻译人员用某国语言全文向其宣读，与其供述内容一致，并签名、捺印。这时，应要求翻译人员对外国犯罪嫌疑人书写的文字内容逐一翻译检查，避免犯罪嫌疑人故意歪曲事实，做虚假记述。同时，对外国犯罪嫌疑人的签名应要求书写全名，并需要仔细审查拼写是否完整、准确。核对无误后，应由翻译人员签名。

（五）全案审查中应注意的主要问题

对外国人犯罪案件的审查过程中，需额外注意公安机关聘请翻译及讯问的情况。

一是外国语言的选择是否妥当。语言的选择原则是犯罪嫌疑人的母语优先、其通晓的外国官方语言次之，最后是其通晓的其他语言。

二是外国籍犯罪嫌疑人通晓汉语，不需聘请翻译的，是否作出了书面声明。根据公安部原《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百二十四条，对外国籍犯罪嫌疑人不需聘请翻译的，应当作出书面声明，而新修订后的程序规定则未要求作出书面声明。我们认为，给不通晓本民族语言的犯罪嫌疑人聘请翻译，既是《刑事诉讼法》的办案规定，也是对犯罪嫌疑人诉讼权利的保障，如果未给犯罪嫌疑人聘请翻译，则公安机关仍有义务证明犯罪嫌疑人通晓汉语。外国籍犯罪嫌疑人的书面声明无疑是最简洁有效的方法。对此，最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百零一条也作出了要求，说明书面声明仍然是我们判断外国籍犯罪嫌疑人是否不需要聘请翻译的标准。在特殊情况下，外国籍犯罪嫌疑人通晓汉语，又不愿做出书面声明的，在一时无法聘请到翻译的情况下，用汉语讯问也是必须的。这个时候，公安机关应当将外国籍犯罪嫌疑人愿意使用汉语交流的情况记录在讯问笔录中，并对讯问进行全程同步录音录像，以证明外国籍犯罪嫌疑人不需要聘请翻译及讯问的真实性、合法性。

三是翻译人员的选择是否恰当。对翻译人员的审查主要是审查翻译人员是否需要回避。司法实践中，还会遇到一些比较特殊的翻译人员。如，犯罪嫌疑人自带翻译的情况。对这种情况，原《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百二十四条第二款规定：“经公安机关批准，外国籍犯罪嫌疑人可以自己聘请翻译，但翻译费由犯罪嫌疑人承担。”新修订的程序规定已删除了该条文。我们认为，鉴于《刑事诉讼法》及其他规范性文件对翻译的资质条件并没有太多限制，犯罪嫌疑人自己聘请翻译并非不可以，但确需要审查该翻译和案件是否有利害关系等回避情节。又如，翻译人员由公安民警担任。我们认为，这种情况下首先应该审核，担任公安民警的翻译是否需要回避，如没有利害关系，不需要回避的，则有必要进一步审查民警的翻译能力、水平是否能达到要求，可以看一下民警的外语专业证书，但更重要的是经过讯问，了解民警对外语的实际运用情况以及犯罪嫌疑人是否对翻译的水平提出质疑。