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违法所得没收程序的证明问题研究
 
    日期:2014年08月11日
 
 

 

韩东成  林清红

新刑诉法对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收的程序做了框架性的规定,具体的操作仍需进一步明确和细化。证明问题作为现代刑事诉讼的核心,同样也是违法所得没收程序重点关注的问题。然而新刑诉法对于违法所得没收程序的证明问题只简单规定为没收违法所得的申请“应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料”,再无其他具体规定。而没收程序证明规定的缺失,也是引发诸如违法所得没收程序的“证明对象”、“证明责任”以及“证明标准”等问题争议的根源。

一、违法所得没收程序的证明对象

证明对象,是指违法所得程序当中的待证事实。在证据制度中,证明对象是首要环节。只有明确了证明对象,才能进一步明确证明标准和证明责任。在违法所得没收程序当中,首先要明确的就是证明对象。证明对象是诉讼当事人在证据证明活动上的重要指针,在诉讼准备和诉讼过程中对双方当事人产生很大的影响。关于违法所得没收程序的证明对象,学界有不同观点。有观点认为,在违法所得没收程序当中的证明对象是被没收的财物是涉案财物,且被没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系。[]也有观点认为,违法所得没收程序的证明对象应当包括两个事项:一是犯罪嫌疑人、被告人确有一个或数个在程序上被追诉的犯罪行为事实,且该犯罪嫌疑人、被告人已经死亡或者逃匿,在通缉一年后仍不能到案;二是申请没收的财物与该犯罪行为之间存在实质联系。[]我们认为,关于证明对象,众人在围绕新刑诉法第280条第3款“没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料”进行讨论的同时,似乎忘记了这样一个潜在的证明对象,即“犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”。

(一)犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡

违法所得没收程序首要的证明对象为犯罪嫌疑人、被告人逃匿,且被通缉满一年后不能归案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,表现在《最高人民法院刑诉法解释》第510条规定中,即为“是否附有通缉令或者死亡证明”。

故而,证明“犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案”的直接证据为“通缉令”。“逃匿”是指被追诉者逃避法律制裁。根据新刑诉法第153条,“通缉”是指侦查机关对于应该逮捕而在逃的犯罪嫌疑人采取的一种刑事侦查措施,一般是由县级以上的公安进关来发布通缉令。需要说明的是,被追诉者逃匿后,侦查机关应该首先采取追捕方式将嫌疑人缉拿归案,以使诉讼程序得以顺利进行,只有通缉满一年后仍然不能抓获犯罪人的,才能适用这一特别程序。[]这里的逃匿,不仅包括“潜逃后隐匿,不知去向”的情形,即犯罪嫌疑人、被告人逃匿地点不明,对已知或被侦查机关查封、冻结和扣押的违法所得或涉案财产进行追缴,还应包括“潜逃后有明确下落”的情形,即潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人下落清楚、住址明确,司法机关已进行境外缉捕,或我国与该犯罪嫌疑人、被告人逃匿国正开展执法合作,通过司法协助等途径对其转移至国外的违法所得进行追缴。[]被通缉的对象,仅限于依法应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人,包括依法应当逮捕而在逃的和已被逮捕但在羁押期间逃跑的犯罪嫌疑人。通缉的对象必须同时具备三个条件:一是被通缉的人必须是犯罪嫌疑人,二是该犯罪嫌疑人符合逮捕条件,三是该犯罪嫌疑人确实在逃避法律责任而下落不明。

证明“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的直接证据为“死亡证明”。这里的死亡,既包括犯罪嫌疑人、被告人因担心追究刑事责任而自杀,也包括因其他原因正常或非正常死亡。需要说明的是,若一案有多名犯罪嫌疑人、被告人,如恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、危害国家安全犯罪等,其中只有一人或者部分人员逃匿或者死亡,而其他涉案人员已被抓获归案,即应按照普通刑事案件诉讼程序审理。在案件审理过程中,对逃匿或者死亡的涉案人员的违法所得一并作出没收或者追缴的刑事判决,不再单独启动没收违法所得的诉讼程序。

(二)犯罪事实

关于犯罪事实能否成为违法所得没收程序的证明对象,有观点认为,犯罪行为事实并非违法所得没收程序的证明对象,因为违法所得没收程序作为一种对物诉讼,并不以刑事定罪为前提,因此,在违法所得没收程序中,承担举证责任之人毋庸证明犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪,而只需要证明申请没收的财物系违法、犯罪所得即可。[]前文也已论及,违法所得没收程序作为一种对物诉讼,不以刑事定罪为前提,然而所谓的“不经定罪”,是指不认定犯罪嫌疑人或被告人的刑事责任,不宣告犯罪嫌疑人、被告人的罪名和刑罚,但这并不代表,就不能认定存在犯罪行为事实。

另有一种观点认为,违法所得没收程序中的“犯罪事实”并非实体事实,而是程序事实,即“从程序上证明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为确实曾经或者正在受到刑事追诉”,检察机关仅需出示程序性证据(主要是相关法律文书即可),无需出示犯罪嫌疑人、被告人的行为构成犯罪的实体证据。[]我们认为,这种观点是不符合认识逻辑的,在事实上也是无法进行操作的。如果检察机关仅仅出示了立案决定书、起诉书等法律文书而不在实体上证明逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人的行为已经构成犯罪,法院难道仅依靠审查法律文书而不审查实体事实就能够判断某项财物与某一个或某几个犯罪行为之间存在实质联系吗?结论当然是否定的。法官不对实体证据进行审查,就不可能认定犯罪事实,也就无法认定某项财物究竟是否系犯罪所得。那种认为违法所得没收程序处理的“仅仅是涉案财物的权利归属问题,这一待证事项既非定罪事实,亦非量刑事实”的观点,是有失偏颇的。

回归到法律条款本身,新刑诉法第280条第3款规定,没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料。从这一法条本身来看,至少可以确定“犯罪事实”是该程序的证明对象之一。事实上,若要证明某项财物系违法所得,必须首先证明其原因事实——犯罪事实,而且是犯罪的实体事实。

(三)违法所得及其与犯罪事实之间有实质联系

关于违法所得的范围,新刑诉法第281条规定,“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”,刑法第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”而《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《最高人民法院刑诉法解释》中对违法所得的范围作出了基本一致的进一步阐明,即“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物,应当认定为前两款规定的违法所得及其他涉案财产”。

根据《美国联邦民事没收程序改革法》,民事没收需要证明的事实是拟没收涉案财物具有“可没收性”,亦即检察机关不仅需要证明存在犯罪行为,而且还要证明拟没收涉案财物来源于犯罪行为,或为犯罪工具,或为便利犯罪实施的财物。在我国,根据前述法律、司法解释,没收对象不限于程序标题所称的“违法所得”,还包括犯罪所得财物的孳息、违禁品以及供犯罪所用的本人财物,但并不包括美国民事没收程序中的“便利犯罪实施的财物”,而且这些供犯罪所用的财物,只能是行为人所有,不包括为第三人所有。关于违法所得与犯罪事实之间的实质联系,有以下几点需要注意:一是对于犯罪工具的没收,由于在我国不能没收为第三人所有但被用于犯罪的财物,所以检察机关不仅需要证明犯罪行为事实,涉案财物系犯罪行为的工具,另需证明涉案财物是行为人的合法财物;二是违法所得必须与犯罪活动达到相当紧密的程度,财物为犯罪行为所必须,而非偶然,此外还须考虑财物所有人或者控制人的主观因素,即有将财物用于犯罪活动的主观认识和目的。[]三是对于实践中,行为虽不构成犯罪,但属于其他违法行为的,是否可以直接没收?我们认为,这是一个可以商榷的问题,但从节省司法资源以及司法最终解决原则来看,可认定为直接没收的对象,而不需要移送其他机关再行处理。

二、违法所得没收程序的证明责任

证明责任,分为两个层次,即“客观证明责任”和“主观证明责任”。所谓客观证明责任,系待证事实至审理最后时点仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题,也是证明责任的重心与本质;所谓主观证明责任,系当事人为避免败诉起见,负有以自己之举证活动证明系争事实之责任。[]证明责任的分配,不仅要考量法理层面的应然因素,还应蕴藉着对实践操作层面的实然因素的关注,具体到刑事诉讼中,不仅要考虑到被告人权利的保障,而且要有利于诉讼证明的完成、诉讼公平的实现。

(一)检察机关的证明责任

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的第535条的第1款规定:“人民法院对没收违法所得的申请进行审理,人民检察院应当承担举证责任”。这明确了检察机关在违法所得没收程序中的举证责任。

违法所得没收特别程序在本质上属于刑事诉讼程序。与一般刑事诉讼证明责任分配原则相同,无论从举证的便利程度还是主张者应负证明责任的角度,都应当由检察机关来承担证明责任。从我国刑法规定看,犯罪嫌疑人、被告人只有确定构成犯罪,才能对其违法所得及其他涉案财产进行追缴,检察机关也因此应当负有证明犯罪嫌疑人、被告人的行为构成特定的犯罪的职责;从保障犯罪嫌疑人、被告人财产权看,检察机关对于违法所得的没收,应当在能够证明发生了犯罪行为、违法所得来源于该犯罪行为的基础上,才能取得没收违法所得的正当性。此外,根据新刑诉法的规定,检察机关在提出没收申请时必须明确刑法上应当追缴财物的范围,即对于涉案财产的性质、类型进行合理界定,列明财产的种类、数量以及取查封、扣押、冻结措施的有关情况。因此,对于没收申请书上的具体内容检察机关也应当承担相应的证明责任,其中关键是涉案财产与犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实之间的关联性,而且需要证明被没收的财产与涉及到的犯罪之间是一种实质性的关系。

(二)利害关系人的证明责任

人民检察院对犯罪嫌疑人、被告人的行为构成特定的犯罪以及其与涉案财产之间存在一定关联承担证明责任,已无争议。但当违法所得利害关系人对拟没收财产提出异议时,其是否应当承担一定的证明责任?关于这一点,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中的相关规定可予借鉴,该公约第5条第7款规定:“各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产合法来源的证明责任可予颠倒,但这种行动应符合其国内法的原则及其他程序的性质。”上述规定可有效防止犯罪嫌疑人、被告人的近亲属及其他利害关系人,利用普通刑事诉讼程序中的证明责任规定,而犯罪嫌疑人、被告人不到案,侦查机关难以穷尽违法所得的证明责任,人为地设置法院审理没收违法所得的法律障碍,为犯罪嫌疑人和被告人开脱罪责。[]

笔者认为,在人民检察院提出没收违法所得的申请后,提出异议的利害关系人应当就自己的主张承担证明责任。《最高人民法院刑诉法解释》第513条第2款规定:“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的,应当在公告期间提出。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应当提供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料,其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料。”前文已论及,违法所得没收程序具有刑事属性,但考虑到立法背景、程序设置的主要目的——“对犯罪所得及时采取冻结追缴措施”,我们亦不应完全排斥其民事属性。最高人民法院的上述司法解释实质上是在刑事程序中吸收了相关民事程序规则,类似于民事诉讼中的第三人申请参加诉讼。司法实践中,如近亲属作为被追诉人的诉讼代理人参加诉讼,则应证明涉案财产系被追诉人的合法财产;如作为利害关系人参加诉讼,则应证明涉案财产中部分是属于自己的财产。若第三人主张涉案财物属于自己的合法财产的,亦应承担相关的证明责任;参照美国民事没收程序中的有关规定,如第三人主张自己为该物的“无辜所有者”的情况下,权利主张者需要证明:涉案财物系犯罪行为前取得,本人并不知道犯罪行为的发生,或虽然知道犯罪行为的发生,但在当时情形下已经采取了合理措施避免财物被用于犯罪行为;涉案财物虽为犯罪行为后取得,但其系通过善意的购买行为或出售行为获得涉案财物,且并不知晓也没有合理理由应该知晓该涉案财物属于没收对象。[]

三、违法所得没收程序的证明标准

关于证明标准,新刑诉法第282条第1款规定:“人民法院经审理,对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收。”但究竟怎样才能称得上是“经查证属于违法所得及其他涉案财产”,却没有进一步的说明。随后,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《最高人民法院刑诉法解释》中表达出十分一致的观点,即人民检察院审查公安机关移送的没收违法所得意见书,应当查明证据是否确实、充分;对申请没收违法所得的案件,人民法院审理后,认为案件事实清楚,证据确实、充分,申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的,除依法返还被害人的以外,应当裁定没收。

对此,学界却有不同观点。有学者持与上述司法解释相同的观点,即认为在违法所得没收程序中,证据应确实、充分且达到排除合理怀疑的程度。[11]但有学者却认为,对于违法所得没收程序的证明标准的要求无须像对被告人定罪那样严格,只要满足“优势证据”的证明标准即可。[12]也有学者认为,刑事诉讼的证明标准可以是多元、分层的,视证明对象的不同而有所不同。[13]笔者认为,证明标准的确立,除了主要依据诉讼性质以外,诉讼任务、诉讼结果、边际价值目标等因素均可能影响到证明标准的选择,而在证据量及其证明力保持不变的前提之下,证明标准设置在一定程度上决定着案件最终的实体处理。

如果笼统地看待违法所得没收程序,盲目地讨论该程序的证明标准,那么该证明标准就会陷入一个循环论证的“怪圈”,成为一个终极无解的“悖论”。降低证明标准,无法达到没收财产的前提和基础条件——犯罪事实的存在;若设定较高的证明标准,随之而来的问题,一是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡,类似于刑事诉讼程序中的一种“零口供”案件,且整个刑事诉讼程序甚至已处于停滞状态的情况下,或许这类案件根本就进入不了该程序;二是法律规定,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以申请参加诉讼,面对较高的证明标准,一些案件虽然进入了程序,在公诉人尽可能全面举证的情况下,败诉的风险依然很大,这就要考虑到一旦败诉之后,上述人员会否向犯罪嫌疑人、被告人透漏公诉人掌握的在庭上所出示的证据,进而导致犯罪嫌疑人、被告人串供、隐匿、毁灭证据。

而走出上述怪圈或者说破解上述悖论的途径在于,结合不同证明对象、区分两类证明责任,分别设置不同的证明标准。检察机关对于基础犯罪事实适用“案件事实清楚,证据确实、充分”的刑事证明标准;利害关系人对于检察机关所主张的“违法所得及其与犯罪事实有实质联系”提出异议,只需要达到“优势证据”的民事证明标准,当然,这里也蕴涵了检察机关对该部分主张也只需达到优势证据的证明标准。

(一)检察机关的证明标准

检察机关的证明标准分为两个层次,一是对于犯罪事实的证明对象,需要达到刑事证明标准;二是对于违法所得及其与犯罪事实有实质联系的证明对象,只需达到优势证据证明标准。对于犯罪事实需要达到案件事实清楚、证据确实充分的刑事证明标准的理由,已有诸多学者作出精彩论述,我们在此不再赘述。但针对违法所得没收程序的特殊性,需要我们考虑的,一是当犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时,取证的实际难度;二是违法所得没收程序毕竟是“无刑事定罪”程序。所以,在确定检察机关对于犯罪事实适用刑事证明标准的大前提下,是否可以适当降低要求?在这方面,有学者提出了具有参考价值的建议,将“两个基本”原则作为对涉嫌犯罪事实的证明标准。[14]“两个基本”原则,即“基本事实清楚、基本证据确凿”。如在贪污贿赂犯罪中,对犯罪嫌疑人启动违法所得没收程序,检察机关只需证明犯罪嫌疑人实施了贪污贿赂犯罪,至于贪污贿赂的具体次数、数额则不必证明。对于违法所得及其与犯罪事实有实质联系,检察机关只需要达到优势证据的证明标准,是基于以下两点考虑:一是所涉对象为物;二是检察机关仅为基于与涉案财物有关的原因行为的违法性,而非基于财产的所有权,主张没收涉案财物,检察机关证明原因行为的违法性正当且便利,但检察机关对于原因行为发生时财产所有权归属的证明,较之利害关系人无任何优势地位。

(二)利害关系人的证明标准

利害关系人对于犯罪事实不承担任何证明责任,对此,无需讨论证明标准问题。如前所述,利害关系人对于其提出异议的“违法所得及其与犯罪事实之间有实质联系”,只需达到优势证据的证明标准,即能阻却该部分财物被没收的后果。以优势证据作为利害关系人的证明标准,一方面,因为利害关系人基于对财产的占有行为而掌握相关的证据,具有举证的便利性;但另一方面,鉴于利害关系人相对于检察机关的弱势地位,亦不易对其举证设置过高的证明标准。此外,法律规定,人民法院受理没收违法所得的申请后,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其利害关系人才有权申请参加诉讼,这也就意味着利害关系人在整个庭前阶段处于缺位状态,在这种情势下,对利害关系人举证的要求也不宜过高。



[] 参见陈卫东:《构建中国特色刑事特别程序》,载《中国法学》2011年第6期。

[] 参见万毅:《独立没收程序的证据法难题及其破解》,载《法学》2012年第4期。

[] 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第346页。

[] 陈雷:《“逃匿”应包括“有明确下落”情形》,载《检察日报》20135103版。

[] 陈卫东:《构建中国特色刑事特别程序》,载《中国法学》2011年第6期。

[] 万毅:《独立没收程序的证据法难题及其破解》,载《法学》2012年第4期。

[] 参见项谷、姜伟:《检察机关参与违法所得没收程序探讨》,载《上海政法学院学报》2013年第5期。

[] 林钰雄:《刑事诉讼法》(上册 总论编),中国人民大学出版社2005年版,第363页。

[] 陈雷:《论我国违法所得特别没收程序》,载《法治研究》2012年第5期。

[] 吴光升:《我国违法所得没收程序的若干检讨——基于2012年〈刑事诉讼法〉相关规定的分析》,载《浙江工商大学学报》2012年第3期。

[11] 周加海、黄应生:《违法所得没收程序适用探讨》,载《法律适用》2012年第9期;陈卫东:《构建中国特色刑事特别程序》,载《中国法学》2011年第6期。

[12] 参见陈振东、李春《适用违法所得特别没收程序的四个问题》,载《检察日报》2012863版;王永杰、吴丽梅《论我国未审没收财产程序的不足与完善》,载《东方法学》2012年第3期。

[13] 毛兴勤:《构建证明标准的背景与思路:以违法所得没收程序为中心》,载《政法论坛》2013年第2期。

[14] 项谷、姜伟:《检察机关参与违法所得没收程序探讨》,载《上海政法学院学报》2013年第5期。

 
 
 
 
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